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28 de Fevereiro de 2020

Jus Postulandi na Justiça do Trabalho

Progresso ou Retrocesso?

Lays Miranda, Advogado
Publicado por Lays Miranda
ano passado

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a eficácia do jus postulandi atualmente na Justiça do Trabalho. Antes mesmo de adentrar nessa questão, explicaremos toda evolução histórica dessa Justiça especializada, para que entendam o real objetivo do jus postulandi. Que foi de tentar proporcionar para aqueles que não possuíam condições financeiras favoráveis de contratar um profissional qualificado, no caso o advogado, postular suas demandas sozinhos, é importante destacar que o jus postulandi é facultativo as partes. Todavia, observamos que o acesso à Justiça atualmente, está sendo prejudicado, as questões trabalhistas estão em constantes mudanças, necessitando de um conhecimento especializado. Tendo em vista sua complexidade, não estando às partes preparadas para demandar sem a assistência de um advogado. Analisaremos a criação desse instituto, conceituação, disciplina legal brasileira, as contradições do jus postulandi com o dispositivo constitucional de 1988, Estatuto da Ordem dos Advogados. Em seguida, mostraremos que a Súmula 425 do TST e a EC 45/2004 limitaram a sua utilização, por entenderem a complexidade das atuais questões trabalhistas. Explicaremos o direito fundamental de acesso à Justiça, onde é dever do Estado assegurar a assistência jurídica e justiça gratuita para os hipossuficientes, além que o Sindicato de cada categoria profissional tem o dever de prestar assistência. Veremos ainda, como o advogado é indispensável à administração da Justiça, e os prejuízos que a parte sem sua assistência pode sofrer. Ainda, analisaremos a possível extinção do jus postulandi na Justiça do Trabalho, mostrando a tramitação de projeto de lei acerca da matéria trabalhista.

Palavras-chave: Jus Postulandi. Justiça do Trabalho. Acesso à Justiça.

ABSTRACT

This study aims to analyze the effectiveness of the justice currently postulandi in labor courts. Before you even step into this issue, we will explain all historical evolution of this specialized Justice, to understand the real purpose of jus postulandi. It was trying to provide those who did not have the financial means to hire a qualified professional, in this case the lawyer, to posit their demands alone, it is important to note that the jus postulandi is optional parts. However, we note that access to justice currently being hampered because labor issues are constantly changing, requiring specialized knowledge in view of its complexity, not being the parties prepared to demand without the assistance of a lawyer. We will analyze the creation of this institute, conceptualization, Brazilian legal discipline, jus the contradictions postulandi with the constitutional provision of 1988 Statute of the Bar Association. Then we show that Precedent 425 of the TST and EC 45/2004 limited their use, because they understand the complexity of current labor issues. Explain the fundamental right of access to justice, which is the state's duty to provide legal assistance and free justice for hyposufficient, as well as the Union of each professional has a duty to provide assistance. We will see further, as the lawyer is indispensable to the administration of justice, and damages that party without your assistance may suffer. Still, we analyze the possible extinction of jus postulandi in the Labor Court, showing the processing of bill about labor issues with the proposed amendment of Art. 791 of the Labor Code.

Keywords: Jus postulandi. Work justice. Access to justice.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................................. 05

CAPÍTULO 1

JUSTIÇA DO TRABALHO.............................................................................................. 08

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA JUSTIÇA DO TRABALHO................................... 08

1.2 A JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL............................................................. 11

1.3 ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL............................ 16

CAPÍTULO 2

O JUS POSTULANDI ..................................................................................................... 20

2.1 DISCIPLINA LEGAL NO BRASIL........................................................................... 22

2.2 NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988............................................................. 23

2.3 ESTATUTO DA OAB................................................................................................. 25

2.4 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 DE 2004..................................................... 26

2.5 SÚMULA Nº 425 DO TST......................................................................................... 28

CAPÍTULO 3

PARTES E PROCURADORES..................................................................................... 31

3.1 SUJEITOS DA LIDE.................................................................................................. 31

3.2 CAPACIDADE DE SER PARTE E CAPACIDADE PROCESSUAL.................. 32

3.3 CAPACIDADE POSTULATÓRIA............................................................................ 35

CAPÍTULO 4

ACESSO À JUSTIÇA....................................................................................................... 37

4.1 O ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL..................................................................... 39

4.2 ADVOGADOS INDISPENSÀVEIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO.................... 44

4.3 O JUS POSTULANDI E OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA................... 47

4.4 A POSSÍVEL EXTINÇÃO DO JUS POSTULANDI ............................................. 49

CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................... 54

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................. 56

INTRODUÇÃO

A presente monografia aborda o princípio Jus Postulandi na Justiça do Trabalho, explicando sua evolução histórica, conceito, o seu funcionamento, discussões doutrinárias acerca da matéria, relatando os aspectos positivos e negativos, se houve um retrocesso ou progresso na esfera trabalhista e ainda realizando uma análise sobre a importância do advogado na postulação de demandas trabalhistas.

Na Constituição Federal de 1988 em seu art. , inciso LXXIV apresenta que o Estado tem obrigação ao acesso à Justiça, existindo assim, a assistência gratuita para aqueles sem recurso financeiro (BRASIL,1988).

Todavia, essa garantia não foi suficiente para contornar a quantidade de demandas postuladas pelas partes, o que acarretou uma desigualdade. Ambas as partes, devem ser tratadas com igualdade pela Justiça.

Desta forma foi permitido a parte pleitear em nome próprio processos trabalhistas, como forma de amenizar o problema que estava ocorrendo. Possuindo assim capacidade postulatória, o que até então só era permitida aos advogados.

Esse instituto teve seu surgimento no âmbito brasileiro, no ano de 1941, pelo Decreto nº 1.237/39, que garantia as partes o livre direito da postulação. Pelo que se observava o Estado não estaria conseguindo suprir todas as demandas (SANTOS, 2014).

O Jus Postulandi na Justiça do Trabalho é garantido por lei, sendo consagrado no artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), permitindo assim, tanto aos empregados e empregadores o direito de reclamar e acompanhar suas reclamações trabalhistas pessoalmente, sem que haja a necessidade de um advogado.

O artigo 839 da CLT, dispõe que a reclamação trabalhista pode ser apresentada tanto por empregados e empregadores, pessoalmente, ou ainda por representantes sindicais. (CURIA, CÉSPEDES e ROCHA, 2016).

Sabe-se, que na Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 133, dispõe que a figura do advogado é indispensável nos procedimentos judiciais (CURIA, CÉSPEDES e ROCHA, 2016), ou seja, que o profissional qualificado para postulação seria necessário também na Justiça do Trabalho.

Diante desta realidade expressa na Lei Magna, o Jus Postulandi se mostra contrário com a disposição apresentada na Consolidação das Leis do Trabalho, em que a primeira previsão que o advogado é indispensável e na outra que a própria parte demandante apresenta capacidade postulatória. Verificaremos se essa prática atualmente é benéfica entre as partes.

A grande questão é se existe a possibilidade de uma pessoa sem nenhum conhecimento jurídico se defender sozinha, sem que seja prejudicada, no cenário atual da Justiça do Trabalho?

Esse assunto apresenta muitas discussões doutrinarias e ainda existe controvérsia com nossa Constituição Federal de 1988 em seu artigo 133, no Estatuto da OAB, sobre o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seu artigo 791 (CURIA, CÉSPEDES e ROCHA,2016).

Por isso o fascínio ao tema, pelo fato dos menos favorecidos terem mais uma oportunidade de obter acesso à justiça, postulando sua própria demanda. Todavia, cabe a reflexão, será mesmo que esse instituto funciona de fato nos dias atuais.

A grande importância do tema em comento se dá pela necessidade de demonstrar que existem várias discordâncias a respeito da matéria, portanto, esclarecê-las. Ainda é possível que esse instituto seja utilizado nas demandas dos dias atuais, bem como se a figura do advogado é indispensável à postulação de demandas trabalhistas.

Objetivo geral é conhecer a posição da doutrina e jurisprudência a respeito da matéria e apontar se houve um retrocesso ou progresso com este instituto na Justiça do Trabalho. Objetivos específicos: analisar os aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais do tema; descrever se ainda é eficaz a sua aplicação no contexto atual; verificar se a figura do advogado é essencial ao acesso à justiça.

A metodologia a ser adotada será a qualitativa, ou seja, consistirá na pesquisa bibliográfica, da Constituição Federal de 1988, da Consolidação das Leis do Trabalho, Estatuto da OAB, Emenda Constitucional nº 45/2004, jurisprudências, súmulas do TST e análise e citação do pensamento doutrinário sobre o instituto do Jus Postulandi em matéria de direito do trabalho e processual trabalhista, artigos acadêmicos e sites jurídicos, acerca da matéria do jus postulandi.

O trabalho é dividido em quatro capítulos, para que o leitor possa observar desde a os aspectos históricos da Justiça do Trabalho até os argumentos para a extinção desse instituto.

No capítulo 1 analisa-se brevemente a evolução da Justiça do Trabalho, no plano internacional e sua criação no sistema brasileiro.

No capítulo 2 fala-se da origem do Jus Postulandi, da sua criação no Direito do Trabalho brasileiro, sua conceituação, dispositivos legais, controvérsias existentes na Constituição Federal de 1988 e Estatuto da OAB, além de tratar da EC 45/2004 e Súmula 425 do TST, que trazem limitações da utilização do jus postulandi.

No capítulo 3 explica-se o conceito de partes e procuradores, na seara da Justiça Comum, como vem disposto no CPC e na Justiça Trabalhista. Conceituando quem tem capacidade de ser parte, capacidade processual e postulatória.

No capítulo 4 trata-se do Acesso à Justiça, constante na Constituição Federal de 1988, que vem tratar essa garantia, além de tratar a essa questão como o jus postulandi. Ainda nesse capítulo fala-se da indisponibilidade do advogado, seus honorários de sucumbência, e por fim apresenta-se as justificativas e meios para a possível extinção desse instituto.

CAPÍTULO 1

JUSTIÇA DO TRABALHO

Antes de abordar o princípio Jus Postulandi na Justiça do Trabalho, é necessário explicar a evolução histórica desta Justiça Especializada, para que assim possa-se compreender com mais facilidade sua real importância e função para os conflitos na área trabalhista.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

No decorrer da história da humanidade, o trabalho era considerado algo ruim, um castigo, onde a nobreza não trabalhava, só os escravos poderiam exercê-lo. As condições propostas eram inadmissíveis, tendo em vista o ser humano na época ser considerado um objeto, sem nenhuma dignidade.

Segundo os dizeres de Sérgio Pinto Martins:” A primeira forma de trabalho foi a escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista” (MARTINS,2014, p.4).

Nota-se que os escravos não possuíam direitos e nem garantias. Pelo seu exaustivo trabalho não recebiam nenhuma remuneração ou salário, todo o seu trabalho e os ganhos que ele proporcionava era repassado ao seu proprietário.

A passos lentos, na Idade Média, iniciou a pratica da servidão. Pouca coisa mudou, se observar a época da escravidão. No feudalismo, a garantia existente era que os trabalhadores gozavam de uma “proteção”, contudo, para se alcançar essa tutela os servos tinham que trocar toda sua produção por esse direito. Como visto, os servos não possuíam liberdade, eram obrigados as vontades dos senhores feudais. A respeito desse assunto, Sergio Pinto Martins salienta:

[...] Era a época do feudalismo, em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário, tinham de prestar serviços na terra do senhor feudal. Os servos tinham de entregar parte da produção rural aos senhores feudais em troca da proteção que recebiam e do uso da terra (MARTINS,2014, p.4).

Após esses períodos, onde o trabalhador não possuía qualquer direito e garantia, ainda convivia com diversos abusos no trabalho, passavam necessidades, entre outros problemas, és que surgi a Revolução Francesa, Martins (2014) com a ideia de liberdade, onde exaltava a liberdade individual do homem.

A ideia de liberdade proposta pela Revolução Francesa, defendia que as próprias pessoas teriam o direito de escolher o que lhes convém, não tendo o Estado que intervir na sua vontade, observando que o ser era livre. Apresentou novos valores e mais democracia ao homem.

O grande marco dos direitos aos trabalhadores foi na Revolução Industrial, que ocorreu no século XVIII, na Inglaterra. Nesse período ganhou-se uma nova ferramenta de trabalho, a máquina a vapor, que multiplicava a força do homem.

Nos dizeres de Amauri Mascaro Nascimento:

Entre as conquistas da Revolução Industrial do século XVIII, a utilização das forças motrizes distintas da força muscular do homem e dos animais foi um dos acontecimentos de maior destaque, porque permitiu a evolução do maquinismo. Dizem os historiadores que a primeira máquina a vapor saiu das fábricas de Soho, em 1775, destinando-se a uma mina de carvão [...] (NASCIMENTO, 2011, p.34).

Devido as diversas mudanças ocorridas em relação a produção, os trabalhadores recebiam salários, como afirma Martins (2014) o trabalho agora é entendido como emprego. O contrato de trabalho passou a existir nesse período.

Cabe ressaltar, que mesmo com as mudanças trazidas pela Revolução Industrial, os abusos nas relações do trabalho persistiam, os trabalhadores eram colocados para realizar suas funções em locais insalubres, onde sua saúde era prejudicada, ganhavam pouco salário e ainda trabalhavam por incansáveis horas sem nenhuma pausa. Por conta dessas situações, vários trabalhadores se uniram e criaram movimentos de paralização.

Para Sérgio Pinto Martins:

[...] O trabalhador prestava serviços em condições insalubres, sujeito a incêndios, explosões, intoxicações por gases, inundações, desmoronamentos, prestando serviços por baixos salários e sujeito a várias horas de trabalho, além de oito. Ocorriam muitos acidentes do trabalho, além de várias doenças decorrentes dos gases, da poeira, do trabalho em local encharcado, principalmente a tuberculose, a asma e a pneumonia. Trabalhavam direta ou indiretamente nas minas praticamente toda a família, o pai, a mulher, os filhos, os filhos dos filhos etc [...] (MARTINS, 2014, p.6.7).

Pela existência dessas condições desumanas, se observou que o Estado deveria intervir de alguma maneira, para que essa situação degradante terminasse. Os empregadores estavam cometendo diversos abusos aos trabalhadores e isso não poderia continuar. Tanto mulheres e crianças trabalhavam nas situações insalubres comentadas, não respeitando a dignidade humana.

Os empregadores defendiam o argumento de que devido a implantação da máquina, o trabalho se tornou mais leve, não tendo a necessidade de esforço físico, porém as situações eram desumanas e inadmissíveis. As jornadas de trabalho eram totalmente excessivas, recebiam salários baixos, sua saúde era colocada a risco todos os dias, mulheres e crianças eram colocadas para trabalhar em incansáveis horas sem qualquer tipo de descanso.

Amauri Mascaro Nascimento explica:

A imposição de condições de trabalho pelo empregador, a exigência de excessivas jornadas de trabalho, a exploração das mulheres e menores, que eram a mão de obra mais barata, os acidentes com trabalhadores no desempenho das suas atividades e a insegurança quanto ao futuro e aos momentos nos quais fisicamente não tivessem condições de trabalhar foram as constantes da nova era no meio proletário, às quais podem-se acrescentar também os baixos salários (NASCIMENTO, 2011, p.39).

Observa-se, que mesmo existindo um contrato de trabalho meio pelo qual o trabalhador exercia seus serviços, mediante o recebimento de salário, o empregador não tratava os seus subordinados com dignidade, aqueles não possuíam absolutamente nada em relação a direitos e garantias jurídicas. Mesmo existindo o contrato de trabalho esse era de maneira verbal é vitalícia como explica Sérgio Pinto Martins a seguir:

[...] Eram feitos contratos verbais vitalícios ou então enquanto o trabalhador pudesse prestar serviços, implicando verdadeira servidão. Certos trabalhadores eram comprados e vendidos com seus filhos. Os trabalhadores ficavam sujeitos a multas, que absorviam seu salário. Isso só terminou por meio dos decretos parlamentares de 1774 e 1779, quando foram suprimidas essas questões nas minas escocesas (MARTINS, 2014, p.7).

Para melhorar as condições o Estado teve que intervir nas relações do trabalho para que desse modo a proteção aos trabalhadores fosse exercida. Observando os constantes abusos ainda sofridos na relação de emprego, pela forma desumana em que os empregadores tratavam seus trabalhadores. Houve a necessidade de criar normas para que esses abusos não persistissem.

Martins (2014) esclarece que devido a esses abusos frequentes aos empregados, teria a necessidade de intervenção estatal, para que assim, o empregado ter proteção e ter condições de dignas de trabalho.

Limitando assim, a autonomia dos empregadores, buscando saídas para equilibrar a relação de trabalho, para que houvesse igualdade entre as partes. Diversos países criaram leis para solucionar conflitos e assegurar direitos para melhores condições de trabalho. Baseando-se no modelo Francês chamado de Conseils de Prud’Hommes, conhecido por sua composição ser de “homens prudentes”, utilizados para solucionar os conflitos trabalhistas.

Carlos Henrique Bezerra Leite menciona as normas processuais utilizadas para tentar solucionar os conflitos existentes na seara trabalhista:

As primeiras normas processuais para solução dos conflitos trabalhistas foram inspiradas nas tradicionais funções dos Conseils de Prud’Hommes, da França (1806), que eram compostos presumivelmente de “homens prudentes”, íntegros, versados em alguma coisa e com capacitação para julgar seus semelhantes. O conselho possuía, inicialmente, funções extrajudiciárias e, posteriormente, passou a ter funções judiciárias para julgar ações decorrentes dos conflitos nas indústrias e no comércio (LEITE, 2015, p.212).

Martins (2014) no ano de 1919, é instituído o Tratado de Versalhes, com o objetivo de criar uma maior proteção no âmbito internacional, sobre o Trabalho. Os Direitos Humanos em dezembro de 1948, instituiu a Declaração Universal dos Direitos do Homem onde consta os direitos e garantias aos trabalhadores.

Segundo, Sérgio Pinto Martins: “A declaração Universal dos Direitos do Homem, de dezembro de 1948, prevê alguns direitos aos trabalhadores, como limitação razoável do trabalho, férias remuneradas periódicas, repouso e lazer etc.” (MARTINS, 2014, p.10).

Portanto, para a solução dos conflitos e para uma igualdade entre as partes (individuais e coletivas) envolvidas no contrato de trabalho, teve-se a real necessidade da implantação da Justiça do Trabalho para atender esses interesses.

1.2 A JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL

Pode-se observar, que a Justiça do Trabalho foi criada para solucionar os conflitos existentes entre empregado e empregador, bem como para salvaguardar os direitos e garantias do trabalhador. Protegendo contra abusos decorrentes da relação de emprego.

Na Justiça do Trabalho brasileira, como no restante do mundo, foi observada a necessidade de criar uma legislação especifica trabalhista a cerca dessa matéria órgãos julgadores para essas questões trabalhistas, esses conhecidos como Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem e no ano de 1922 os tribunais rurais.

Amauri Mascaro Nascimento, faz a divisão das primeiras fases da Justiça do Trabalho no Brasil:

Na história dos órgãos jurisdicionais no Brasil têm importância histórica os conselhos permanentes de conciliação e arbitragem (1907), os tribunais rurais (1922), o debate entre Waldemar Ferreira e Oliveira Viana e a implantação da Justiça do Trabalho administrativo (1941) (NASCIMENTO, 2012, p.48).

Os Tribunais Rurais, foram criados no ano de 1922 em São Paulo, para apreciar as demandas trabalhistas, cabendo ressaltar, que as causas se limitavam a um determinado valor, que eram de até 500 mil réis. Por nossa economia ser totalmente rural, foram então denominados a essa maneira. Entretendo não obteve bons resultados.

Carlos Henrique Bezerra Leite concluiu:

No segundo período vamos encontrar os Tribunais Rurais de São Paulo, criados pela Lei n. 1.869, de 10 de outubro de 1922. Esses tribunais tinham competência para decidir litígios decorrentes da interpretação e execução dos contratos de serviços agrícolas, no valor de até 500 mil réis (LEITE, 2015, p.216).

Ainda do assunto em comento cita-se:

Assim, no Brasil entre 1907 e 1911, foram instituídos os primeiros órgãos para tentar mediar tais conflitos os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, mas não foram colocados em prática, contudo tal fato foi considerado o primeiro marco legislativo no país, nossa primeira tentativa de criar um órgão especializado para julgar demandas trabalhistas (RODRIGUES, 2012, p.16).

A implantação dos Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem e os Tribunais Rurais não obtiveram êxito, não foram colocados em prática, porém foram de suma importância para a Justiça do Trabalho, considerados um marco histórico para a implementação de direitos da relação de trabalho.

Em acréscimo, na conhecida Era Vargas iniciada em 1930, o governo trouxe o intervencionismo estatal criando legislações trabalhistas e o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, com o intuito assegurar os direitos e garantias e de solucionar as questões trabalhistas.

Nos dizeres de Amauri Mascaro Nascimento, Irany Ferrari e Ives Gandra da Silva Martins Filho:

O governo criou em 1930 o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, com a função de pôr em prática a sua política trabalhista e administrar o procedimento de formação do proletariado como força orgânica de cooperação com o Estado.

Passou a elaborar leis disciplinando os direitos específicos de cada tipo de profissão (NASCIMENTO, FERRARI E MARTINS FILHO, 2011, p.75).

No ano de 1932, ocorreu a criação das Comissões Mistas de Conciliação, estas tratavam dos dissídios coletivos e as Juntas de Conciliação e Julgamento julgavam dos dissídios individuais, como afirma Carlos Henrique Bezerra Leite (LEITE, 2015, P.216).

Observe-se que apenas na Constituição de 1934, garantia a liberdade a sindical onde eram possuidores de autonomia, e assegurava também o salário mínimo, a jornada de trabalho, descanso semanal, férias e ainda a importante proteção de mulheres e crianças.

No entendimento de Sérgio Pinto Martins:

A constituição de 1934 é a primeira constituição brasileira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. É a influência do constitucionalismo social, que em nosso país só veio a ser sentida em 1934. Garantia a liberdade sindical (art. 120), isonomia salarial, salário-mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas (§ 1º do art. 121) (MARTINS, 2014, p.11).

A Constituição de 1937 o seu modelo adotado, teve como inspiração a Carta del Lavoro da Itália, onde com o auxílio do poder estatal intervindo nas relações de trabalho.

No entendimento de Sérgio Pinto Martins:

A Carta Constitucional de 10-11-1937 marca uma fase intervencionista do Estado, decorrente do golpe de Getúlio Vargas. Era uma Constituição de cunho eminentemente corporativista, inspirada na Carta del Lavaro, de 1927, e na Constituição polonesa. O próprio art. 140 da referida Carta era claro no sentido de que a economia era organizada em corporações, sendo consideradas órgãos do Estado, exercendo função delegada de poder público (MARTINS, 2014, p.11).

Em 1º de maio de 1941, foi realizada a criação da Justiça do Trabalho no Brasil, era um órgão administrativo, não tendo desde modo, o poder de dizer o direito. Por meio das Juntas de Conciliação e Julgamento, tentavam a solução dos conflitos administrativamente, caso não obtivessem êxito nas demandas o órgão Judiciário era solicitado para solucionar o conflito.

Nesse sentido Amauri Mascaro Nascimento leciona:

A Lei de 1º de maio de 1941 organizou a Justiça do Trabalho, mas a instituição já estava prevista pelas Constituições de 1934 e 1937, porém como órgão não judicial. Substituiu as comissões e Juntas até então existentes.

A nova organização então implantada (1941) passou a ter as seguintes principais características: a) não estava incluída no Poder Judiciário mas foi reconhecida a sua função jurisdicional; b) do convencimento da necessidade da sua instituição como órgão permanente no País resultou a sua inserção nas Constituições Federais de 1934 (art. 122) e 1937 (art. 139); c) passou a ser disposta em três níveis de órgãos: as Juntas de Conciliação e Julgamento ou juízes de direito, estes nas localidades onde não existiam Juntas com competência para conciliar e julgar os dissídios individuais entre empregados e empregadores [...] (NASCIMENTO, 2013, pgs. 50 e 51).

Um marco importante para o direito dos trabalhadores, foi a Consolidação das Leis do Trabalho, que entrou em vigor em 1943, nessa legislação trabalhista, todos os documentos acerca da matéria foram reunidos em um só documento legislativo, contribuindo e muito para a segurança dos direitos dos trabalhadores.

Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Nascimento concluem:

A CLT, embora um marco em nosso ordenamento jurídico, tornou-se obsoleta. Surgiu a necessidade de modernização das leis trabalhistas, especialmente para promover as normas sobre direito coletivo, dentre as quais as de organização sindical, negociação coletiva, greve e representação dos trabalhadores na empresa, setores que a CLT não valorizou, como, também, é omissa sobre direitos de personalidade do trabalhador (NASCIMENTO E NASCIMENTO, 2015, p.58).

Considerada um marco histórico em nosso ordenamento jurídico. Porem sofreu críticas, no sentido da não modernização das questões de conflitos coletivos e ainda era omissa em relação aos direitos de personalidade do trabalhador.

A Justiça do Trabalho finalmente foi integrada ao Poder Judiciário no ano de 1946, deixando de pertencer ao Poder Executivo, antes desse período existiam comissões e Juntas que eram órgãos não judiciais. Assevera Sérgio Pinto Martins (2014) que essa Constituição se declarou mais democrática frente as anteriores.

Nos dizeres de Amauri Mascaro Nascimento:

Em 1946 essa organização foi elevada ao plano constitucional. Como consequência, aos seus juízes foram assegurados, na Constituição, as garantias previstas para as demais magistraturas, a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos. Foi mantida a estrutura paritária dos seus órgãos, que passaram a ser Juntas ou juízes de Conciliação e Julgamento, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho (2012, p.53).

Todavia, mesmo a Justiça do Trabalho ter sido reconhecida como órgão do Poder Judiciário, a estrutura remanescente administrativa ainda persistia. Tínhamos o Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais Regionais do Trabalho, mas em sua base ainda existia as Juntas de Conciliação e Julgamento. E essas, eram resquícios da época que a Justiça do Trabalho era um órgão administrativo.

No entendimento de Mauro Schiavi:

Desde o seu nascimento, a Justiça do Trabalho contou com a representação paritária em todos os seus órgãos, vale dizer: com a presença de juízes classistas leigos, também denominados “vogais”, recrutados nos Sindicatos, ao lado de um juiz com formação jurídica. Os juízes classistas atuavam majoritariamente na fase de conciliação e votavam nos julgamentos, uma vez que conheciam a fundo a realidade das categorias profissional e econômica que representavam. Havia um representante classista dos empregados e outro dos empregadores nas Juntas de Conciliação e Julgamento. Nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho, os classistas compunham as turmas, sendo em igualdade os representantes dos empregados e empregadores (SCHIAVI, 2014, p.42).

Para melhor entender, na primeira instância tinham juízes togados, que realizaram concurso de provas e títulos, com formação jurídica adequada para atuar no julgamento dos litígios. Mas, tinham também juízes leigos, chamados de classistas, que realizavam julgamento, estes eram membros escolhidos pelo sindicato da categoria profissional e patronal, compondo as juntas e julgando os conflitos.

Na Constituição de 1967, manteve-se a mesma estrutura da Justiça do Trabalho, que estavam compostas pelas Juntas de Conciliação e Julgamento, Tribunais Regionais do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho.

A constituição de 1967, a Emenda 1969 e a Constituição de 1988 mantiveram essa mesma diretriz. A Justiça do Trabalho é organizada em três níveis: as Varas do Trabalho, antes denominadas Juntas de Conciliação e Julgamento – integradas por um juiz-presidente, bacharel em direito, e dois classistas, oriundos de listas organizadas pelos sindicatos -, atualmente órgãos monocráticos integrados pelo juiz do trabalho; os Tribunais Regionais do Trabalho, que tinham composição também paritária e na atualidade são compostos apenas por juízes togados; e o Tribunal Superior do Trabalho, com igual estrutura, competente para dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e, mediante lei ordinária, outras controvérsias oriundas de relação de trabalho (NASCIMENTO, 2013, p.53).

Devido ao crescente número de conflitos, a complexidade destes, requeriam um conhecimento mais técnico, é somente os juízes togados e com formação jurídica para isso apresentavam. Em 1999, temos uma Emenda Constitucional para o Poder Judiciário Trabalhista, EC nº 24/99, que extinguiu a reapresentação classista, a partir daquele momento, a Justiça do Trabalho será um órgão monocrático com todos os outros órgãos da Justiça. Só seriam juízes aqueles que passassem em concurso de provas e títulos.

Nessa linha Nascimento contribuiu:

A representação classista foi extinta com a aprovação da Emenda Constitucional n. 24, de 1999, pelo Congresso Nacional, com o que a organização da Justiça do Trabalho deixou de ser paritária e os órgãos, de colegiados, transformaram-se em monocráticos e as Juntas de Conciliação e Julgamento em Varas do Trabalho, extintos os cargos de juízes classistas em todos os níveis, inclusive nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho (NASCIMENTO, 2013, p.54).

As mudanças oriundas de nova atual Constituição de 1988, apresenta dispositivos legais que garantem os direitos individuais e coletivos do trabalho, no capítulo II que trata dos Direitos Sociais, do artigo ao 11 vem a tratar minunciosamente dos direitos trabalhistas.

Sérgio Pinto Martins concluiu:

Trata o art. da Constituição de direitos individuais e tutelares do trabalho. O art. 8º versa sobre o sindicato e suas relações. O art. 9º especifica regras sobre greve. O art. 10 determina disposição sobre a participação dos trabalhadores em colegiados. Menciona o art. 11 que nas empresas com mais de 200 empregados é assegurado a eleição de um representante dos trabalhadores para entendimentos com o empregador (MARTINS, 2014, p.12).

Esclarece Delgado (2015, p.128) que com a criação da Constituição de 1988, houve a possibilidade de uma maior participação dos grupos sociais, onde a Carta Magna assegura e defende os direitos individuais e coletivos, tendo em vista a existência de uma “sociedade pluralista”, que tende a solucionar os conflitos de maneira pacifica, já que nossa atual constituição refere-se a sociedade como livre, justa e solidária.

Nota-se, a Constituição Federal de 1988 criou dispositivos legais de grande importância para os trabalhadores, assegurando seus direitos sociais e garantias tanto individuais e coletivos do direito do trabalho.

1.3 ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL

Na atual Constituição Federal de 1988, a estrutura da justiça do trabalho, disposta no art. 111:

São órgãos da Justiça do Trabalho:

I – o Tribunal Superior do Trabalho;

II – os Tribunais Regionais do Trabalho;

III – Juízes do Trabalho (BRASIL,1988).

Saraiva e Manfredini (2014) explicam que o TST não surgiu com a atual Constituição de 1988, ele já existe desde o ano de 1946, que um marco ocorrido nesse mesmo ano foi a integração da Justiça do Trabalho ao Poder Executivo. Discorrem ainda, que a sede do TRT encontra-se localizado em Brasília, todavia a sua jurisdição alcança todo território nacional, não apenas onde é sua sede.

Bezerra (2015) explica que com a criação da Emenda Constitucional nº 24/1999, foi excluída a antiga representação classista, desse modo afirma, que tanto a organização e a composição geraram mudança para os órgãos da Justiça do Trabalho.

Inicia-se a explicação da Organização da Justiça do Trabalho por instância em separado, seguindo a ordem que consta nos artigos 111 e 111-A da CF/88.

O acréscimo do referido artigo, segundo Bezerra (2015) ocorreu após a EC n. 45/2004, relata que a partir de então que o TST é composto por 27 ministros, tendo conhecimento que esses serão escolhidos e com deverão ter idade mínima de 35 anos e a máxima de até menos de 65 anos, todos esses receberam indicação do Presidente da República, porém para que isso ocorra, tem que haver pelo Senado Federal aprovação absoluta dessa nomeação.

No entendimento de Schiavi (2016) cabe ao Tribunal Superior do Trabalho a uniformização e interpretação da lei trabalhista, sem a voz ativa das questões administrativas da esfera da Justiça do Trabalho.

Os Tribunais Regionais do Trabalho – TRTs são órgãos no entendimento de Schiavi (2016) com competência para julgar os recursos ordinários, propostos por decisões das Varas do Trabalho, além de sua competência originária para ações rescisórias, dissídios coletivos e de greve, mandados de segurança, dentre outras ações cabíveis. Sua composição está disposta nos artigos 94 e 115 da CF/88. Mauro Schiavi concluiu:

[...] compostos por Juízes do Trabalho de carreira, promovido por antiguidade e merecimento, sendo que um quinto dos seus assentos será ocupado por membros do Ministério Público e da classe dos advogados, com mais de dez anos de exercícios profissional, observado o disposto no art. 94 da CF (SCHIAVI, 2016, p. 194).

Ainda nesse sentido, Amauri Mascaro Nascimento pontua:

Não é uniforme a composição dos Tribunais Regionais, porque não é igual o número de seus membros, mas são:

- integrados por, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos;

- divididos ou não em Turmas, estas com, no mínimo, três magistrados;

- seus juízes são recrutados entre magistrados de carreira, advogados e membros do Ministério Público (quinto constitucional, art. 115 da CF);

- competentes, originariamente, para julgar dissídios coletivos econômicos, jurídicos e de greve e outras ações (ex.: ação rescisória, mandado de segurança etc.) da sua jurisdição e, em fase recursal, para rever decisões das Varas do Trabalho;

- integrados, quando compatível com o seu tamanho, por Grupos de Turmas, podendo ser um deles especializado em dissídios coletivos (Lei n.7.701, de 1988, art ) que devem funcionar com a presença de pelo menos metade mais um número de juízes que os compõem;

- incompatíveis, para os trabalhadores do tribunal, os parentes consanguíneos e afins até o terceiro grau civil (NASCIMENTO, 2013, pgs. 128 e 129).

Observa-se que, na primeira instância encontra-se os Juízes do Trabalho, que são nada mais que as Varas de Trabalho. Em nossa CLT ainda consta a denominação Juntas de Conciliação e Julgamento, pelo simples fato dessa lei ser de 1943. Porém na Constituição a denominação é Varas de Trabalho.

Nascimento (2013) os órgãos pertencentes a primeira instância da Justiça do Trabalho, são as conhecidas Varas do Trabalho, que eram conhecidas anteriormente como as Juntas de Conciliação e Julgamento.

Importante ressaltar, que os juízes antes da EC n. 24/99 as Juntas e Tribunais, eram compostos por um juiz togado e dois juízes classistas, que podemos compreender como aqueles representantes de sindicatos dos empregados e empregadores. Não possuindo assim, conhecimentos jurídicos adequados para solucionar conflitos.

Segundo Nascimento (2013) havia a presença de juízes togados e não togados, esses últimos conhecidos como juízes classistas, esse tipo representação existia nas Juntas e Tribunais.

Amauri Mascaro Nascimento concluiu:

O sistema, hoje extinto no Brasil, foi denominado representação classista nos tribunais. Fala-se também de representação paritária. Os representantes dos trabalhadores e empregadores eram juízes. Assim, juízes classistas foram membros do órgão judicial provenientes das categorias econômicas patronais ou das categorias profissionais.

Há críticas a essas denominações, fundadas na ideia de que, embora proveniente do setor econômico ou profissional, aquele que vai integrar o órgão judicial, apesar dessa origem, o faz não mais como representante de uma classe: passa a ser independente da origem um juiz como os demais e que deve ser, obrigatoriamente, neutro (Nascimento, 2013, p.99).

Mauro Schiavi explica o papel do Juiz atualmente, sua importância na solução de conflitos trabalhistas:

O magistrado trabalhista moderno deve, necessariamente, ser imparcial, oportunizando às partes as mesmas faculdades no processo, mas não pode ser absolutamente neutro, assistindo o conflito como um ser inerte, ou convidado de pedra no processo. Deve zelar pelo equilíbrio entre as partes do processo, exercer amplos poderes instrutórios quando necessários a formar seu livre convencimento, decidir com base na prova dos autos e na interpretação justa e razoável do direito, e envidar esforços para o cumprimento da decisão (SCHIAVI, 2016, p.193).

Na Justiça Trabalhista atual observa-se o oposto da época das Juntas de Conciliação e Julgamento e Tribunais, que possuíam juízes classistas, não sendo esses dotados de imparcialidade, já que faziam parte dos sindicatos da categoria de empregado e empregador. Devido a EC. 24/99 extinguiu esse tipo de participação, exigindo que os juízes devem ser togados e atuem com imparcialidade no processo trabalhista.

Outra importância para o Direito do Trabalho, refere-se a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que reformou o Judiciário, trazendo garantias reais cumprimento dos direitos dos trabalhadores. Na solução de conflitos que venham a existir entre empregado e empregador. No Brasil a competência material da Justiça do Trabalho, foi ampliada após a esta emenda Constitucional.

Saraiva (2014) explica que após a Emenda Constitucional nº 45/2004 ocorreram mudanças no plano da organização da Justiça do Trabalho.

Antes da EC Nº 45 de 2004, a sua competência era limitada apenas a relação de emprego, o que prejudicava muitos empregados, por não poderem ingressar com suas demandas, tendo em vista, que apenas os que apresentassem uma relação de emprego faziam jus a esse direito.

No entendimento de Mauro Schiavi:

Interpretando-se a expressão relação de trabalho em cotejo com os princípios constitucionais da máxima eficiência das normas e do acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho, e ainda utilizando-se a regra hermenêutica da interpretação em conformidade com a Constituição, em nosso sentir, o alcance do inciso I do art. 114 da CF abrange todas as modalidades de prestação de trabalho humano, desempenhado de forma pessoal em prol de um tomador (SHIAVI,2014, p.56).

Com essa mudança o artigo 114 da CF ampliou a competência para as relações de trabalho, que pode-se entender como qualquer atividade de prestação de trabalho. Tanto trabalhador, como também tomadores de serviço estão amparados.

CAPÍTULO 2

O JUS POSTULANDI

Antes de adentrar sobre o jus postulandi no Brasil, deve-se compreender o seu surgimento. O fundamento histórico desse instituto baseia-se nos povos Gregos e Romanos, desde aquela época os cidadãos podiam ingressar com suas demandas sem que fosse necessário a presença de um profissional adequado, postulando sua demanda sozinho. Existiam na Grécia os chamados Tribunais Populares onde os indivíduos postulavam suas ações.

Na Grécia antiga, havia vários tribunais dos quais se destacam os tribunais populares denominados de Heliae, onde qualquer cidadão poderia fazer uso da prerrogativa de ingressar com ações, envolvendo interesses individuais familiares ou interesses da sociedade como um todo, sendo que tal prerrogativa era exercida por meio dos próprios interessados, sem quaisquer ressalvas, a não ser aquelas decorrentes das sanções oriundas de litigância temerária (SILVA, 2007, P.16 apud MENEGATTI, 2011, p.26).

Na mesma linha Menegatti cita Silva:

No Direito romano, existem três momentos distintos: o período da legis actiones; o período do processo formular e o período do processo extraordinário. No primeiro período, não se vislumbrava qualquer situação de representação processual. No período da formular, passou-se a admitir a figura do cognitor e do procurador ad litem. Ao intervirem no processo, seja o cognitor seja o procurador ad litem, assumiam a posição do querelante, suportando pessoalmente, inclusive, os reveses de uma sentença que fosse desfavorável àquele que o nomearam (SILVA, 2007, apud MENEGATTI, 2011, p.26).

No ordenamento jurídico brasileiro, em regra, exige a presença do advogado na postulação de demandas, o Código de Processo Civil Brasileiro (2015), no artigo 103, caput, estabelece: “A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.”

Desse modo, as causas demandadas na área cível, em regra tem por necessidade de um causídico constituído, não ocorrendo o mesmo na Justiça Trabalhista, já que é facultado a assistência de um advogado.

Conceitua Fredie Didier Júnior: “[...] em alguns casos, as próprias pessoas não-advogadas, como nas hipóteses dos Juizados Especiais Cíveis (causas inferiores a vinte salários-mínimos), das causas trabalhistas e do habeas corpus” (DIDIER JÚNIOR, 2015, p.333).

As exceções existentes na Justiça Comum a respeito da capacidade postulatória, encontra-se presente em outras situações na Justiça Comum, nos Juizados Especiais e Cíveis, onde a demanda seja até 20 (vinte) salários mínimos, art. da Lei n. 9.099/95 (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016), habeas corpus e nas causas trabalhistas, as partes podem litigar sem o assessoramento de um advogado.

Na Justiça do Trabalho, existe o instituto do jus postulandi uma garantia concedida por lei, tanto empregado e empregador podem, ingressar na Justiça do Trabalho e realizar postulação de demandas, sem a necessidade de um profissional qualificado, que seria o advogado.

Desse modo, o titular daquele direito, poderá, estar desacompanhado de um advogado

Carlos Henrique Bezerra Leite entende: “Capacidade postulatória, também chamada de jus postulandi, é a capacidade para postular em juízo. Trata-se de autorização reconhecida a alguém pelo ordenamento jurídico para praticar atos processuais.” (LEITE, 2015, P.806).

Assim, o titular do direito, poderá, estar desacompanhado de um advogado, demandando sozinho.

Para compreender a permissão do jus postulandi no Brasil devemos analisar novamente o contexto histórico, mais precisamente o governo que foi comandado pelo presidente Getúlio Vargas, em 1930, criou uma legislação social trabalhista, para que assim, o Estado pudesse intervir nas relações de trabalho. Além da criação de leis, era de extrema necessidade uma Justiça especializada em causas trabalhistas.

Como explica Amauri Mascaro Nascimento:

Passaram a ter, com a política trabalhista de Getúlio Vargas, maior aceitação as ideias da intervenção nas relações de trabalho, como o Estado desempenhando papel central, grandemente influenciado pelo modelo corporativista italiano. (NASCIMENTO, 2011, p.99).

Para a efetiva funcionalidade da legislação social trabalhista, Getúlio Vargas, criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, as Juntas de Conciliação e Julgamento e as Comissões Mistas de Conciliação, porém ainda não estavam integrados ao Poder Judiciário.

Nas Comissões Mistas de Conciliação, destinava-se as ações coletivas e as Juntas de Conciliação e Julgamento para causas individuais. Ambas eram órgãos de conciliação de litígios trabalhistas.

Entretanto no mérito da postulação sem a necessidade de um patrono constituído a legislação trabalhista no Decreto – Lei nº 1.237/1939, em seus artigos 40 a 44 facultava a utilização do instituto do jus postulandi, como podemos observar no disposto do art. 40:

Art. 40 No caso de dissídio individual, o interessado apresentará ao secretário da Junta reclamação escrita ou verbal. Si verbal, a reclamação será reduzida a termo e assinada pelo próprio secretário; si escrita, será assinada pelo reclamante ou pelo representante do sindicato. Serão arrolados, desde logo, as testemunhas, no número máximo de três.” (BRASIL, 1939, grifo do autor).

A previsão legal estava no Decreto Lei nº 6.596 de 12 de dezembro de 1940, nos artigos 90 a 92, previa tanto para empregados e empregadores realizarem suas reclamações pessoalmente e seu devido acompanhamento (BRASIL, 1940).

Com a criação da Justiça do Trabalho no Brasil, em 1º de maio de 1941, obteve a confirmação definitiva de sua utilização. Na época de sua instalação o instituto do jus postulandi, tinha o objetivo de tentar solucionar com mais celeridade, informalidade, simplicidade, oralidade e economia processual o problema do acesso à Justiça, possibilitando que às partes postulassem suas demandas sem o acompanhamento de um profissional qualificado.

A Consolidação das Leis do Trabalho de 1943, em seu art. 791 vem tratando da possibilidade dos cidadãos que mantem uma relação de emprego, quando se vem na necessidade de postular demanda, essa poderá ser proposta sem a atuação de um profissional da advocacia.

Tendo em vista as causas serem menos complexas e de baixos valores. Além de serem propostas na época de sua criação em órgãos administrativos, o que não seria necessário a presença de um advogado. Tratavam de demandas simples, onde a própria parte teria condições de se defender sozinha.

2.1 DISPOSITIVO LEGAL

No ordenamento jurídico, o Jus Postulandi está previsto nos art. 791, 839 e 840 ambos da Consolidação das Leis do Trabalho. Com essa garantia, as partes poderão, além de postular suas próprias demandas, poderão também praticar todos os atos exigidos. Uma celeridade proposta pelo legislador, com a proposta de tornar mais eficaz a postulação de demandas trabalhistas. Como podemos observar:

Art. 791- Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

§ 1º - Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 2º - Nos dissídios coletivos é facultado aos interessados a assistência por advogado (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

Temos ainda, o art. 839 da CLT, o qual dispõe:

Art. 839. A reclamação poderá ser apresentada:

a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe;

b) por intermédio das Procuradorias Regionais da Justiça do Trabalho (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

Não pode-se esquecer ainda do art. 840 da CLT: “A reclamação poderá ser escrita ou verbal” (CURIA,CESPEDES E ROCHA, 2016) reforça a utilização do jus postulandi na Justiça do Trabalho.

A CLT (art. 840) dispõe que “a reclamação poderá ser escrita ou verbal”. Neste segundo caso, que alguns rejeitam, o pleito não é apresentado por escrito por um advogado. O próprio reclamante formula, oralmente, a um funcionário da Justiça do Trabalho, a sua pretensão, que é redigida em um termo de reclamação que substituirá a petição inicial (NASCIMENTO, 2013, p.256).

Os presentes dispositivos constantes na Consolidação de Leis do Trabalho, observa-se a existência do jus postulandi na seara trabalhista, onde as partes sem qualquer conhecimento técnico sobre o Direito do Trabalho e Processual Trabalhista, tem a garantia de postular sua demanda pessoalmente, sem o acompanhamento de um advogado qualificado para essa situação.

2.2 NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Frente a atual Constituição, assentou ainda mais a indisponibilidade do advogado à administração da Justiça. A redação presente no artigo 133 da CLT estaria assim, extinguindo o jus postulandi da Justiça do Trabalho.

Houveram vários questionamentos sobre a possibilidade do prosseguimento da utilização do jus postulandi, tendo em vista, a função essencial do advogado ao acesso à justiça, a redação do artigo 133 da CF/88 dispõe: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Baseado nos arts. 133 da Constituição Federal de 1988 e 1º, inc. I, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB), alguns juristas defendem ter sido revogado a figura do jus postulandi. O dispositivo constitucional dispõe que o “advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. (BITTERCOURT,2014, p.59).

Observa-se o quanto a figura do advogado é de extrema importante para o funcionamento do Poder Judiciário, o artigo 133 da CF/88, veio por determinar em escala constitucional a sua indispensabilidade, onde o advogado detém o conhecimento e técnicas jurídicas necessárias para a postulação de demandas.

Christiano Augusto Menegatti afirma: “O art. 133 é a base constitucional de onde se origina toda a importância conferida ao advogado pelo sistema normativo brasileiro: o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” (MENEGATTI,2011, p.57).

Segundo os dizeres de Sérgio Pinto Martins:

O advogado deveria ser necessário em todo e qualquer processo, inclusive na Justiça do Trabalho, pois é a pessoa técnica, especializada na postulação. A ausência de advogado para o reclamante implica desiquilíbrio na relação processual, pois não terá possibilidade de postular tão bem quanto o empregador representado por causídico, podendo perder seus direitos pela não-observância de prazos etc. (MARTINS, 2014, p. 198).

Ainda nessa mesma linha de raciocínio, Menegatti assevera:

[...] o advogado afigura-se como melhor interlocutor entre o cidadão e o Poder Judiciário, por se tratar de profissional qualificado, devidamente habilitado e que possui os meios para conduzir a parte à melhor solução possível em relação ao deslinde da situação submetida ao Judiciário. (MENEGATTI, 2011, P.58).

Tendo em vista, o advogado ser indispensável na justiça, ele também seria na Justiça do Trabalho, ocorrendo deste modo uma contradição com o dispositivo 791 da CLT.

Segundo os dizeres de Roberto Saraiva: “os tribunais trabalhistas contudo, em sua maioria, firmaram jurisprudência no sentido de que o art. 791 da CLT está em vigor, permanecendo o jus postulandi da parte na Justiça do Trabalho, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988” (SARAIVA, 2010, p.133).

Pelo fato de existir várias controvérsias, se o jus postulandi continuaria nas demandas trabalhistas, haja vista, que em nossa Carta Magna de 1988 determina que o advogado é necessário para a plena administração da Justiça.

2.3 ESTATUTO DA OAB

No atual estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), observamos em seu art. as atividades privativas do advogado e no art. afirma que “o advogado é indispensável à administração da justiça (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

Essas atividades privativas foram valoradas com a publicação da Lei 8.906 de 1994. Portanto, existindo uma incompatibilidade entre o artigo 791 da CLT e o Estatuto da OAB.

Em seu art. 1º dispõe:

São atividades privativas de advocacia:

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica.

§ 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.

§ 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro nos órgãos competentes, quando visados por advogados.

§ 3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade. (ESTATUTO DA OAB).

Como a postulação de demandas é privativa dos advogados, como consta disposto no art. 1º do Estatuto da OAB, retomaram as discussões sobre a extinção do jus postulandi, sendo ineficaz esse instituto. Tendo por entendimento, que as atividades que não há a necessidade do advogado seria apenas a impetração de habeas corpus.

Amauri Mascaro Nascimento leciona as duas correntes de interpretação:

O novo Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94), art. 1º) declarou que é atividade privativa do advogado a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais. Ressurgiu a discussão sobre o jus postulandi, formando-se duas correntes de interpretação: a que considerou extinto o jus postulandi, uma vez que o Estatuto não o excepcionou (ressalvou, apenas, a impetração de habeas corpus – art. 1º, § 1º -, com o que ao intérprete não é permitido restringir onde a lei não o fez); e a que sustenta que a CLT, art., que permite reclamação verbal sem assistência de advogado, é especial. A sua revogação só é possível por meio de outra lei processual trabalhista. A lei geral, no caso o Estatuto da OAB, não pode revogar lei especial, que é a CLT. (NASCIMENTO, 2013, p.309).

Dessa forma, nos Juizados Especiais a postulação de demandas, tinham quer ser obrigatoriamente realizada por um advogado.

Nesse sentindo Gisele Hatschbach Bittercourt verifica:

[...] Por seu turno, o art. da Lei n. 8.906/1994 prevê que “são atividades privativas de advocacia: I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais”. Por força do julgamento da ADI n. 1.127, proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil – AMB, o STF declarou inconstitucional a expressão qualquer do art. , inc. I, da Lei n. 8.906/1994, ou seja, prevalecendo o entendimento de que é possível a própria parte postular perante o Judiciário Trabalhista sem a presença de advogado em algumas situações (BITTERCOURT, 2015, p.59).

Veja-se a presente decisão trabalhista, onde observamos que o instituto do jus postulandi ainda encontra-se em vigor:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUS POSTULANDI. PERMANECE EM VIGOR NESTA JUSTIÇA ESPECIALIZADA, COM RELAÇÃO ÀS DEMANDAS DECORRENTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO, O JUS POSTULANDI DAS PARTES (ART. 791, CLT) E O PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOMENTE QUANDO HOUVER ASSISTÊNCIA DO SINDICATO PROFISSIONAL (ART. 16, LEI 5.584/70). Assim, não verificada esta situação, mostra-se indevida a condenação da reclamada no pagamento de honorários advocatícios (Súmula 219, TST).

(TRT-2 – RO: 00009509520105020060 SP 00009509520105020060 A28, Relator: ADALBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 19/02/2014, 8ª TURMA, Data de Publicação: 24/02/2014)

Como pode-se observar a partir desta jurisprudência que o entendimento da permanência do Jus Postulandi na esfera trabalhista encontra-se em pleno vigor, o que entra em total contradição com o art. 133 da CF e do art. do EOAB.

Explica Carlos Henrique Bezerra Leite:

O STF, no entanto, nos autos da ADI n. 1.127-8, proposta pela AMB – Associação dos Magistrados do Brasil, decidiu que a capacidade postulatória do advogado não é obrigatória nos Juizados de Pequenas Causas (atualmente, Juizados Especiais), na Justiça do Trabalho e na chamada Justiça de Paz. Nestes, as partes podem exercer diretamente o jus postulandi. Vale dizer, no processo do trabalho o jus postulandi é uma faculdade das partes (empregado e empregador) (LEITE, 2015, p.807.)

A AMB – Associação dos Magistrados do Brasil, propôs uma ADIN nº 1.127-8 referente a não obrigatoriedade do profissional advogado nos Juizados Especiais, que foi recepcionada pelo STF, podendo assim, a utilização do jus postulandi nessa situação.

2.4 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 DE 2004

Esta emenda trata da reforma do Judiciário, observa-se os reflexos e transformações que a Emenda Constitucional Nº 45/2004 trouxe para a Justiça do Trabalho.

Com o seu advento ocorreu à ampliação da competência material da justiça do trabalho, anteriormente, apenas eram apreciados litígios de empregados e empregadores, conhecida como relação de emprego. A ampliação material encontra-se prevista nos art. 114 da CF.

No entendimento de Mauro Schiavi:

Interpretando-se o art. 114, I, da CF em conformidade com a Constituição Federal, chega-se à conclusão de que o alcance do termo relação de trabalho é mais amplo do que relação de emprego. Além disso, toda a legislação infraconstitucional, como a CLT e demais leis especiais que regulam a relação de trabalho, deve ser lida em compasso com a Constituição e o consequente aumento de competência. (SCHIAVI, 2014, p.56).

Deste modo, a competência da Justiça do Trabalho, antes da Emenda 45/2004 só julgava os dissídios individuais e coletivos, abrangendo empregados e empregadores, as outras relações de trabalho eram dirigidas para a Justiça Comum. Com a Emenda, essa situação mudou, a Justiça do Trabalho, desde então, possui competência para julgar demandas oriundas das relações de trabalho.

Vale ressaltar, que com a emenda constitucional, observa-se a necessidade de haver uma interpretação do artigo 791 da CLT, o que vem a tratar do jus postulandi, pois em sua redação apenas assegura esse direito aos empregados e empregadores, que possuem relação de emprego, não abrangendo aos outros trabalhadores.

No entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite:

[...] que a EC n.45/2004, ao ampliar a competência da Justiça do Trabalho, para processar e julgar outras ações oriundas da relação de trabalho, diversas da relação de emprego, exigirá uma reinterpretação do art. 791 da CLT mediante heterointegração sistemática com o art. 36 do CPC (art. 103 do NCPC). Aliás, a IN/TST n. 27/2005 deixa implícita a ilação de que nessas novas demandas que passaram para a competência da Justiça do Trabalho é indispensável o patrocínio das partes por advogados. (LEITE, 2015, p.810).

Nesse sentido analisa-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. No caso em apreço, há particularidades que não se amolda à regra geral das Súmulas n os 219 e 329 deste Tribunal Superior, qual seja a de que a presente ação foi ajuizada na Justiça Comum Estadual antes da EC nº 45/2004.

Ocorre que somente com o advento da referida emenda constitucional foi extirpada a dúvida quanto à competência da Justiça do Trabalho para apreciar demandas postulando indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho/doença ocupacional. Dessa forma, são cabíveis os honorários advocatícios de sucumbência, uma vez que, na Justiça Comum, em regra, não vige o jus postulandi, prevalecendo o comando do art. 20 do CPC. Precedentes da SBDI-1. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(TST-AIRR: 196006620095040030 19600-66.2009.5.040030, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 15/02/2012, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012)

Observa-se na presente jurisprudência a necessidade dos profissionais decorrentes da relação de emprego serem assistidos por um advogado, tendo em vista a complexidade existente no Direito do Trabalho e no Processo do Trabalho.

Nas relações de trabalho, onde a emenda ampliou a sua competência material, aqueles que demandarem, obrigatoriamente deverão ter assistência de um advogado. Sobre o argumento da complexidade jurídica necessária, não podendo o cidadão atuar pessoalmente.

Nota-se, que o instituto não abrange esses trabalhadores, ora, o jus postulandi deve ser extinguindo das relações de emprego seguindo o mesmo argumento utilizado para a obrigatoriedade do advogado nas relações de trabalho.

2.5 SÚMULA Nº 425 DO TST

O instituto do jus postulandi como explanado, é uma garantia concedida por lei, tanto empregado e empregador podem ingressar na Justiça do Trabalho e realizar postulação de demandas, sem a necessidade de uma assistência profissional qualificada, que seria proposta por um advogado.

Importante destacar, que o Jus Postulandi é válido nas demandas trabalhistas, todavia sua utilização em demandas realizadas pessoalmente pelas próprias partes, limitasse ao duplo grau de jurisdição.

O Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Súmula nº 425:

Súmula 425 do TST. O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

Gustavo Cisneiros explica:

O jus postulandi trabalhista não encontra limitação no valor da causa, mas o TST, no ano de 2010, mediante a Súmula 425, mitigou o seu alcance, afastando-o do mandado de segurança, da ação cautelar, da ação rescisória e de toda e qualquer ação ou recurso de competência do TST (CISNEIROS, 2015, p.41).

Interessante frisar que esse instituto só é permitido nas Varas da Justiça do Trabalho e nos Tribunais Regionais do Trabalho, contradizendo a redação do artigo 791 da CLT, onde dispõe: “Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas demandas até o final” (ART. 791, CLT).

Acerca do tema, diz Sérgio Pinto Martins:

Segundo a Súmula 425 do TST o ius postulandi só poderia ser exercido nas Varas do Trabalho e nos Tribunais Regionais do Trabalho, ou seja, acompanhando o processo a parte pessoalmente em recurso ordinário, agravo de petição ou agravo de instrumento até o TRT. Em relação aos recursos que são de competência do TST, a parte deveria estar patrocinada por advogado. O mesmo ocorre em ação rescisória, ação cautelar e mandado de segurança. (MARTINS, 2014, p.198).

Jurisprudência acerca da matéria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. JUS POSTULANDI. NÃO CABIMENTO. Verifica-se que a decisão do Regional está em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, materializada na Súmula nº 425, segundo a qual o jus postulandi a que se refere o art. 791 da CLT não alcança os recursos de competência desta Corte Superior. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(BRASIL.TST - AIRR: 3443520135090006 , Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 24/06/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2015)

Como sabido, o Tribunal Superior do Trabalho, é a última instância da Justiça do Trabalho. Por qual motivo os litigantes que postulassem pessoalmente não poderiam ingressar no TST sem necessidade da representação de um advogado. Na ação cautelar, ação rescisória, mandado de segurança e nos recursos destinados ao TST, são ações específicas, conhecimento de técnicas particulares, exigindo o conhecimento de um profissional habilitado, no caso um advogado. Leite explica:

“[...] Ora, o TST é órgão que compõe a cúpula da Justiça do Trabalho e a novel súmula implica cerceio ao direito fundamental de acesso efetivo do cidadão a todos os graus da jurisdição deste ramo especializado do Poder Judiciário brasileiro” (LEITE, 2015, p.809).

Como se vê, está súmula permite o jus postulandi das partes apenas na instancia ordinária (Varas e TRTs), o que, a nosso ver, viola a literalidade do art. 791 da CLT, segundo o qual empregado e empregador podem exercer a capacidade postulatória e “acompanhar as suas reclamações até o final [...]”. (LEITE, 2015, p.809).

O instituto não é tão abrangente e facilitador assim, pois o mesmo instrumento de acesso à justiça, limita esse direito. Pelo fato de entenderem que por ser um grau de jurisdição que requer maior conhecimento das técnicas jurídicas, onde há a interposição de recursos extraordinários, há a fundamental necessidade do advogado.

CAPÍTULO 3

PARTES E PROCURADORES

Pode-se conceituar as partes, como sujeitos parciais protagonistas de um determinado conflito. No qual compreende como partes, o autor e o réu. Os procuradores possuem a capacidade postulatória e conhecimentos técnicos jurídicos. Os capacitados em regra, para os atos processuais, são: os advogados (públicos ou particulares), defensores públicos e os membros do Ministério Público.

3.1 SUJEITOS DA LIDE

O autor aquele que exerce tanto para si ou para outrem, caso seja representante da parte, os atos da vida cível, ou seja, aquele que iniciou a demanda ao Judiciário em nome próprio ou de outrem, requerendo a tutela jurisdicional.

Ao passo que o réu é a parte contraria na qual se destina a aplicação da demanda. Ambos são os sujeitos que compõe a lide.

Desde modo Carlos Henrique Bezerra Leite conceitua:

Os sujeitos da lide são os titulares da relação de direito material que figuram como partes no conflito de interesses deduzidos em juízo. Nesse sentido, todos os que participam do contraditório são sujeitos da lide. Nem sempre coincidem os sujeitos da lide como os sujeitos do processo. No caso de substituição processual, por exemplo, o substituto é sujeito do processo (e da ação), e o trabalhador substituído processualmente é o sujeito de direito material (ou da lide) (LEITE, 2015, p.776).

Daniel Amorim Assumpção Neves, explica o conceito de Chiovenda e Liebman:

É antiga e tradicional a divergência doutrinária a respeito do conceito de parte. Enquanto Chiovenda entende que parte é o sujeito que pede ou contra quem se tutela jurisdicional, Liebman tem entendimento mais amplo, afirmando ser parte todo sujeito que participa da relação jurídica processual em contraditório defendendo interesse próprio ou alheio. Esses sujeitos, ao defenderem interesses próprios ou alheio em juízo, são titulares de situações jurídicas ativas e passivas (faculdades, ônus, poderes, deveres, estado de sujeição), responsáveis pelo desenvolvimento das atividades a serem praticadas pelas partes (NEVES, 2016, p.204).

Schiavi conceitua: “Em sentido processual, as partes são aqueles que ajuízam uma ação e em face de quem a ação é ajuizada. É quem pede a tutela jurisdicional, formulando uma pretensão, e quem resiste a essa pretensão (SCHIAVI, 2014, p.91).

Concluindo, as partes, como autor, aquele que propõe a ação, agindo no pólo ativo requerendo a prestação jurisdiciona, do bem ameaçado ou lesado, ao passo, que o réu, é a parte oposta, aquele que causa prejuízo para a parte autora,

Há ainda a figura do juiz, que representa o Estado, é importante destacar que ele não é sujeito da lide, apenas do processo. Sendo uma parte imparcial segundo entendimento de Schiavi (2014, p.91), é sujeito que procura a solução da demanda sem nenhum interesse nesta.

O princípio da imparcialidade do juiz, deve observar o disposto no artigo 801 da CLT, para que não haja problemas no decorrer do processo trabalhista.

Daniel Amorim Assumpção Neves, no Manual de Direito Processual Civil assevera:

Registra-se que a indispensável imparcialidade do juiz não significa que ele deva ser omisso, participando do processo meramente como espectador do duelo travado pelas partes. Um juiz ativo e participativo não gera parcialidade, sendo inclusive salutar que o juiz participe de forma ativa não só da condução do processo, mas também de seu desenvolvimento. Afinal, o chamado “juiz-Olimpo” desde muito deixou de ser o juiz desejável (NEVES, 2016, p.245).

Schiavi destaca: “No Processo do Trabalho, as partes recebem a denominação de reclamante (demandante) e reclamado (demandado). Tal denominação vem da época em que a Justiça do Trabalho era administrativa”. (SCHIAVI, 2014, p.91).

Sobre a denominação dos sujeitos do processo, na Justiça do Trabalho, não é utilizado autor e réu, como se utiliza na Justiça Comum, é sim reclamante e reclamado. Essa denominação e utilizada desde a época que a Justiça do Trabalho era integrada ao Executivo.

3.2 CAPACIDADE DE SER PARTE E CAPACIDADE PROCESSUAL

De acordo com o art. do Código Civil de 2002, menciona que aquele que for capaz tanto de direitos e deveres na ordem civil, apresenta a capacidade de ser parte. Todos aqueles possuidores de personalidade jurídica, onde lhes são garantidos direitos e obrigações, está apto a ser parte em de um processo.

A personalidade civil é adquirida no momento do nascimento, onde o ser humano nasce com vida, como expresso no art. do CC, é importante destacar, que nesse mesmo artigo, a lei apresenta uma exceção, que o nascituro já apresenta direitos antes de seu nascimento, no caso de pessoa física.

Sobre o tema, Renato Saraiva e Aryana Manfredini ensinam:

Nessa esteira, a capacidade para ser parte exige a “personalidade civil”, que em relação à pessoa natural ou física inicia-se com o nascimento com vida (art. do CC), muito embora a lei ponha a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (SARAIVA E MANFREDINI,2014, p 218).

Tratando-se de pessoa jurídica, há previsão legal de sua capacidade de ser parte, previsto no art. 45 do CC, pelo fato de serem possuidoras de direitos e obrigações sua existência se dá no ato de sua inscrição do ato constitutivo no respectivo registro.

Destaca-se ainda, entes despersonalizados que são possuidores da capacidade de ser parte, pois possuem direitos e obrigações, assim, como pessoa física e jurídica.

Carlos Henrique Bezerra Leite ensina:

Além das pessoas naturais, os ordenamentos jurídicos reconhecem às pessoas jurídicas a capacidade de ser parte, uma vez que também podem ser titulares de direitos e obrigações. As pessoas jurídicas, que não se confundem com as pessoas naturais, são abstrações criadas pelo gênio humano como vistas à facilitação da circulação da riqueza e dos negócios, principalmente o comércio. Por serem entes abstratos, a lei dispõe que necessitam ser representadas judicial e extrajudicial por determinada pessoa natural, como veremos mais adiante quando tratarmos do instituto da representação.

Existem, ainda, outros entes abstratos não reconhecidos juridicamente como pessoas jurídicas, mas que têm capacidade de ser parte, tal como ocorre a massa falida, o espólio etc. (LEITE,2015, p.804).

Em relação a capacidade processual, ou pode-se ainda denominar de capacidade de estar em juízo, com fundamento no art. 70 do CPC: “Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo” (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

Desse modo, todo aquele que apresente capacidade de ser parte possui capacidade processual, já que os direitos e deveres deverão ser praticados por sujeitos capazes. Para toda regra existe uma exceção, e nem todo o detentor de capacidade de ser parte, poderá ter capacidade processual.

O Código Civil explica isso, apresentando em seu art. : “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos de vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos” (CURIA,CÉSPEDES E ROCHA, 2016), desse modo, apresenta apenas capacidade de ser parte e não capacidade processual.

Os incapazes, relativamente são aqueles: maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais e os viciados em tóxico; aqueles que por, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; os pródigos, com fundamento no art. do CC.

Tanto os absolutamente incapazes quanto os relativamente incapazes, deverão ser acompanhados por representantes ou ainda podem ser assistidos, esses irão auxiliar as práticas dos atos jurídicos daqueles que não possuem capacidade processual.

Como pontua Nascimento: “As pessoas incapazes de praticar atos jurídicos agem por meio de representantes ou são assistidos, tudo segundo os critérios estabelecidos pelo direito civil” (NASCIMENTO, 2013, p.271).

Ainda nesta mesma linha, o art. 71 do CPC complementa que os incapazes deverão ser representados ou assistidos por seus pais, por tutor ou por curador (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016)

Fredie Didier Júnior conceitua da seguinte forma:

A capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte. É possível ter capacidade de ser parte e não ter capacidade processual; a recíproca, porém, não é verdadeira. Há uma estreita relação entre a capacidade processual e a capacidade material (capacidade de exercício), conforme demonstra a regra do art. 70 do CPC. No entanto, são capacidades autônomas e distintas. O sujeito pode ser processualmente capaz e materialmente incapaz ou processualmente incapaz e materialmente capaz.

Há incapacidade puramente processual, como nos casos do inciso II do art. 72 do CPC, que impõe a nomeação de curador especial. Isso também ocorre nos casos das restrições à capacidade processual das pessoas casadas. (JR DIDIER, 2015, p.317).

Até então, explicou-se quem são os possuidores da capacidade de ser parte e capacidade processual no Código Civil e Código de Processo Civil. No direito do Trabalho apresenta-se algumas particularidades, tendo em vista, que a capacidade civil dos empregados somente é possível a partir dos 18 anos, alcançada essa idade, o mesmo poderá demandar e ser demandado livremente, além de poder constituir um advogado.

Será considerado incapaz na Justiça do Trabalho, aquele que possuir idade de 14 até 18 anos. art. 402 da CLT: “Considera-se menor para efeitos desta Consolidação o trabalhador de 14 (quatorze) até 18 anos (dezoito anos)” (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

Nesse sentido, deve-se observar o disposto no art. , inciso XXXIII, da CF/88: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos” (BRASIL,1988).

Nos dizeres de Carlos Henrique Bezerra Leite:

No direito do trabalho, a capacidade civil plena dos empregados dá-se aos 18 anos. Isso quer dizer que a partir dos 18 anos o empregado já pode demandar e ser demandado na Justiça do Trabalho, sendo-lhe lícito, também, constituir advogado. Tal ilação é extraída do art. 402 da CLT, segundo o qual considera-se menor, para efeitos do Direito do Trabalho, o trabalhador de 14 até 18 anos de idade. Logo, o trabalhador com idade igual ou superior a 18 anos é considerado maior e adquire a capacidade processual (LEITE, 2015, p.805).

Como visto, na Justiça do Trabalho, apenas os maiores de 18 anos, apresentam capacidade processual plena para estar em juízo, praticando desse modo os direitos e obrigações próprios. Ao passo, que os menores deverão obrigatoriamente ser representados, nos termos legais previsto no art. 793 da CLT.

3.3 CAPACIDADE POSTULATÓRIA

Didier Júnior (2015) explica que a capacidade postulatória é aquela que tem por objetivos de demandar e de replicar suas causas. Que em regra, os profissionais possuidores dessa capacidade são: os advogados que estão regularmente inscritos na OAB, os defensores públicos e os membros do Ministério Público. Relata ainda que existem situações, que esses profissionais são dispensados, como no caso dos Juizados Especiais Cíveis, no processo trabalhista (pela existência do jus postulandi das partes) e do habeas corpus

A capacidade postulatória é aquela onde os atos processuais devem ser realizados por aqueles com conhecimentos técnicos nesse sentido. Os capacitados em regra para isso são: os advogados (públicos ou particulares), defensores públicos e os membros do Ministério Público.

A capacidade postulatória é autorização legal para atuar no processo. No processo civil, em regra, a parte será representada em juízo por advogado, nos termos do art. 103 do CPC. No processo do trabalho, o jus postulandi é

facultado aos próprios sujeitos da lide, independente de representação por advogados (CLT, art. 791). Esta regra, porém, não alcança a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho (TST, Súmula 425), nem as novas ações que migraram, por força da EC n. 45/2004, para a Justiça do Trabalho (IN/TST n. 27/2005). Além dos advogados (públicos ou particulares), também têm capacidade postulatória os defensores públicos e os membros do Ministério Público. A irregularidade de representação da parte ou do terceiro pode ser sanada antes da extinção do processo (LEITE, 2015, p.640).

Na Justiça do Trabalho, conhecido ainda como Jus Postulandi, tanto empregado e empregador podem, ingressar na Justiça do Trabalho e realizar postulação de demandas, sem a necessidade de um profissional qualificado, no caso o advogado. Esse direito, está expresso nos artigos. 791 da e 839, ambos da CLT.

De outro lado, no processo civil, com exceção dos Juizados Especiais Cíveis, é necessário a assistência do advogado, pelo fato de exigir um maior conhecimento jurídico. Didier explica:

A capacidade postulacional abrange a capacidade de pedir e de responder. Têm- na os advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, os defensores públicos e os membros do Ministério Público e, em alguns casos, as próprias pessoas não-advogadas, como nas hipóteses dos Juizados Especiais Cíveis (causas inferiores a vinte salários-mínimos), das causas trabalhistas e do habeas corpus (JR DIDIER, 2015, p.333).

A Lei nº 9.099/95, mas conhecida como Lei dos Juizados Especiais, apresenta em seu art. as causas onde as partes sem necessidade de advogado, podem postular e acompanhar suas demandas desacompanhados de profissional qualificado. E nessa mesma linha, na Justiça Trabalhista a postulação de demandas pelo próprio titular do direito subjetivo é permitida em concordância com o art. 791 da CLT.

CAPÍTULO 4

ACESSO À JUSTIÇA

É o meio pelo qual a pessoa tem o direito de exigir seus direitos ou ainda resolver seus conflitos, além de orientações jurídicas, onde o Estado é garantidor de proteção e de acesso facilitador, onde todos podem usufruir igualmente desse direito.

Para que fosse efetivado o acesso à justiça, deve-se observar a transformações históricas sofridas, desde os estados liberais até os dias de hoje, pois muitas mudanças ocorreram para que esse direito se tornasse efetivo, desse modo as partes envolvidas em litígios teriam igualdade.

Cappelletti e Garth na obra denominada de Acesso à Justiça explica as mudanças sofridas:

O conceito de acesso à justiça, tem sofrido uma transformação importante, correspondente a uma mudança equivalente no estudo e ensino do processo civil. Nos estados liberais “burgueses” dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para a solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialinente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um “direito natural”, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente, na prática (CAPPELLETTI E GARTH, 1988, p.4).

Diante do exposto, entende-se que no Estado Liberal, onde as pessoas tinham direito ao acesso à justiça, chamado como “direito natural”, aquele que existia antes do Estado, desse modo, não precisavam da proteção e ação desse.

Todavia, o Estado devia garantir que aqueles direitos não fossem prejudicados. Porém, somente os detentores ao pleno exercício de seus direitos, eram os que possuíam condições financeiras de arcar com os custos, as pessoas pobres desse modo não teriam direito a proteção, a igualdade não era de maneira material, mas sim apenas formal. Na prática os hipossuficientes eram os maiores prejudicados.

Afastar a “pobreza no sentido legal” – a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar plenamente a justiça e suas instituições – não era preocupação do Estado a justiça, como outros bens; no sistema do “laissez faire” só podia ser obtida por aqueles que pudessem arcar com seus custos; aqueles que não pudessem fazê-lo eram condenados responsáveis por sua sorte o acesso formal, mas não efetivo justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, não material (CAPPELLETTI E GARTH, 1988, p.4).

De acordo com Cappelletti e Garth (1988, p.6) “A efetividade perfeita, no contexto de um direito substantivo, poderia ser expressa como a completa “igualdade de armas.”

Desse modo, a solução proposta é de que haja igualdade entre as partes para que desta forma fosse alcançado a efetividade pretendida. Não tratando todos igualmente apenas no plano formal, mas sim, oferecendo “armas”, meios para que todas as pessoas sejam beneficiadas igualmente.

Ainda sobre a obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, nos é apresentado a existência de três grandes ondas que são: A Primeira Onda: Assistência judiciária para os pobres, A Segunda Onda: Representação dos interesses difusos e A Terceira Onda: do Acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça. Um novo enfoque de Acesso à justiça.

Em relação a Assistência Judiciária, Cappelletti e Garth chamam atenção:

A assistência judiciária, no entanto, não pode ser o único enfoque a ser dado na reforma que cogita do acesso à justiça. Existem limites sérios na tentativa de solução pela assistência judiciária. Antes de mais nada, para que o sistema seja eficiente, é necessário que haja um grande número de advogados, um número que pode até exceder a oferta, especialmente em países em desenvolvimento (CAPPELLETTI E GARTH, 1988, p.17).

Neste sentido, pode-se explicar que a primeira onda busca a efetiva assistência judiciária para aqueles, que não possuem condições financeiras favoráveis de arcar com as custas de um processo. Desse modo, o Estado deve oferecer advogado ou Defensor Público aos hipossuficientes. Assegurando assim a tutela de seus direitos.

É preciso que haja uma solução mista ou pluralística para o problema de representação dos interesses difusos. Tal solução, naturalmente, não precisa ser incorporada numa única proposta de reforma. O importante é reconhecer e enfrentar o problema básico nessa área: resumindo, esses interesses exigem uma eficiente ação de grupos particulares, sempre que possível; mas grupos particulares nem sempre estão disponíveis e costumam ser difíceis de organizar. A combinação de recursos, tais como as ações coletivas, as sociedades de advogados do interesse público, a assessoria pública e o advogado público podem auxiliar a superar este problema e conduzir à reivindicação eficiente dos interesses difusos (CAPPELLETTI E GARTH, 1988, p.25).

A segunda onda, objetiva-se a representação dos direitos difusos, ou seja, aqueles direitos e interesses da coletividade. Pois apenas, o direito individual era assegurado. Como por exemplo: o direito ao Meio Ambiente e o Direito do Consumidor. Para isso, é a necessidade de representantes para esses interesses difusos.

Tal como foi enfatizado pelos modernos sociólogos, as partes que tendem a se envolver em determinado tipo de litígio também devem ser levados em consideração. Elas podem ter um relacionamento prolongado e complexo, ou apenas contatos eventuais. Já foi sugerido que a mediação ou outros mecanismos de interferência apaziguadora são os métodos mais apropriados para preservar os relacionamentos. As partes, ademais, podem diferir grandemente em poder de barganha, experiência ou outros fatores já comentados anteriormente no presente estudo sob o título “Possibilidades das Partes” (CAPPELLETTI E GARTH, 1988, p.27).

A respeito da terceira onda, trata-se de novas formas de processar e prevenir o prolongamento de conflitos. Avaliando a complexidade dos litígios, proporcionando uma solução eficaz para cada um. Observando que as partes deverão ser levadas em consideração, mostrando várias possibilidades de solução dos conflitos, como pode-se mencionar a mediação como um desses meios, no meio de tantos outros.

4.1 ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL

No ponto de vista constitucional, o art. , XXXV, da CF/88, trata-se do princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, comtempla o acesso à justiça, bem como sua garantia. Interpretando-se o inciso, XXXV, do mencionado artigo, nem a lei está autorizada pela constituição a excluir do Poder Judiciário, qualquer tipo de violação lesão ou ameaça de lesão a qualquer tipo de direito.

Não só na Constituição Federal de 1988 é assegurado o acesso à Justiça, no novo Código de Processo Civil – 2015, em seu art. 3 consta: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito” (CURIA,CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

José Afonso da Silva concluiu:

O art. 5º, XXXV, declara: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Acrescenta-se agora ameaça a direito, o que não é sem consequência, pois possibilita o ingresso em juízo para assegurar direitos simplesmente ameaçados. Isso já se admitia, nas leis processuais, em alguns casos. A Constituição amplia o direito de acesso ao Judiciário, antes de concretização da lesão.

A primeira garantia que o texto revela é a de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, pois sequer se admite mais o contencioso administrativo que estava previsto na Constituição revogada. A segunda garantia consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado um direito, individual ou não, pois a Constituição já não mais o qualifica de individual, no que andou bem, porquanto a interpretação sempre fora a de que o texto anterior já amparava direitos, p.ex., de pessoa jurídicas ou de outras instituições ou entidades não individuais, e agora hão de levar-se em conta os direitos coletivos também (SILVA, 2005, p. 431).

Sendo assim, no Estado Social Democrático de Direito, auxiliado pela Constituição, o Judiciário, tem uma grande responsabilidade em relação a concretização do acesso à justiça, ou ainda da efetividade dos direitos tutelados.

Embora o art. 5º, inciso XXXV comtemple a garantia fundamental, instrumento de suma importância da concretização da Justiça, pois as pessoas são conhecedoras de seus direitos, desse modo observou-se o número de demandas aumentar, sobrecarregando assim, a assistência judiciária oferecida pelo Estado.

O art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica, no capítulo II, destinado aos direitos civis e políticos, assegura o acesso à Justiça. O Brasil é signatário, dessa forma comprometesse aos dispositivos constantes no artigo, onde consta a tutela ao direito fundamental da pessoa humana.

O Brasil aderiu à Convencao em 9 de julho de 1992, depositou a carta de adesão em 25 de setembro de 1992, e a promulgou por meio do Decreto n. 678, de 6 de novembro do mesmo ano. O ato unilateral entrou em vigor para o Brasil em 25 de setembro de 1992, data do depósito de seu instrumento de ratificação (art. 74, § 2º) (RAMOS,2014, p.359).

Segundo, o Pacto de São José da Costa Rica, que toda pessoa tem direito ao acesso à Justiça, a ter acesso um juiz imparcial para apreciar qualquer tipo de violação a um determinado direito.

Para que exista a igualdade entre as partes, tanto no contraditório e ampla defesa, aqueles que não tem condições financeiras favoráveis, poderão resolver os seus conflitos com auxílio do poder público.

De acordo com André de Carvalho Ramos:

O art. 8º, por sua vez, enuncia as garantias judiciais contempladas pela Convenção. Assim, garante-se a toda pessoa o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza. Toda pessoa acusada de um delito tem também o direito à presunção de inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa (RAMOS, 2014, p.363).

Além do que já foi explanado, conforme art. , inciso LXXIV da CF/ 88, dispõe: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (BRASIL,1988).

No entendimento de Mauro Schiavi: “A Assistência Judiciária Gratuita é o direito da parte de ter um advogado do Estado gratuitamente, bem como estar isenta de todas as despesas e taxas processuais” (SCHIAVI, 2016, p.384).

Schiavi (2016) entende que na Justiça gratuita a parte não será acompanhada por um advogado, porém será isenta de qualquer despesa processual que venha a existir.

A gratuidade da justiça consta no plano constitucional, e também na Lei 1.060/50, estabelecendo as normas para a efetiva prestação da gratuidade. Todavia, a lei 13.105/2015 mais conhecida como Novo Código de Processo Civil, revogou vários dispositivos da lei anterior. No CPC atual, nos artigos 98 ao 102, vem tratar dos casos de concessão do benefício e à abrangência da justiça gratuita.

Essa garantia, concretiza-se por meio da Defensoria Pública, criada por meio da Constituição Federal de 1988, órgão da União, competente com a função de prestar assistência judiciária integral e gratuita aos necessitados que a procuram.

Sobre a Defensoria Pública, o doutrinador Amauri Mascaro Nascimento leciona:

A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.

Assim, é da sua competência prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (CF, art. , LXXIV). Esse dever não fica afastado pela circunstância de estarem os sindicatos obrigados a prestar assistência judiciária a todo o trabalhador (NASCIMENTO, 2013, p.159).

Hoje, com a instituição e a estruturação das Defensorias Públicas e o serviço de assistência judiciária, a realidade está um pouco diferente, mas ainda não é o suficiente.

Deste modo, em 1995 foram criados os Juizados Especiais, pela Lei nº 9.099/95 com o objetivo de aproximar o Poder Judiciário da população, é portanto proporcionando um “melhor” acesso à justiça.

Antes mesmo da criação dos Juizados Especiais, foi instituído em 1941 na Justiça do Trabalho o instituto do Jus Postulandi, trata-se de uma garantia concedida por lei, tanto empregado e empregador podem ingressar na Justiça do Trabalho e realizar postulação de demandas, sem a necessidade de um advogado patrocinando a causa.

Nesse sentido, com essa liberdade, as partes poderão, além de postular suas próprias demandas, poderão também praticar todos os atos exigidos. Uma celeridade e simplicidade proposta pelo legislador, para tornar mais eficaz a postulação de demandas trabalhistas. Esse direito, está contemplado em nossa Consolidação das Leis do Trabalho, nos artigos. 791 e 839 da CLT.

Martins (2014, p.194),” No processo do trabalho, ius postulandi é o direito que a pessoa tem de estar em juízo, praticando pessoalmente todos os atos autorizados para o exercício do direito de ação, independentemente do patrocínio de advogado”.

Nesse mesmo sentido, Leone Pereira completa:

O jus postulandi é uma das principais características do Processo do Trabalho, uma vez que traduz a possibilidade de as partes (empregado e empregador) postularem pessoalmente na Justiça do Trabalho e acompanharem as suas reclamações até o final, sem necessidade de advogado (art. 791 da CLT) (PEREIRA, 2015, p.52).

Atualmente, vê-se que as demandas não são simples, precisa-se de fato, ser analisadas por um profissional que tenha técnica, sendo indispensável à presença do advogado. Será se ambos empregado e empregador, leigos, sem nenhuma especialização em processo, estariam prontos para demandar sozinhos, sem que houvesse qualquer conhecimento técnico sobre o assunto.

Muitos empregadores, por terem condições favoráveis possuem a assistência de um advogado, ao passo que o empregado que não possui tal condição, postula sua própria demanda sozinho, sem nenhum conhecimento jurídico. Desta forma existindo desigualdade entre as partes.

Outra alternativa para a ampliação ao acesso à Justiça do Trabalho, foi a criação da Lei nº 5.584/70 a que faz referência a Lei n. 1.060/50, encontra amparo legal nos artigos. 14 a 18 da Lei n. 5.584/70 sobre a assistência judiciária, que será prestada pelo sindicato de cada categoria a que pertence o trabalhador.

Veja-se decisão nesse sentido:

HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 14 DA LEI 5.584/70. Nesta Justiça Especializada, os honorários de assistência judiciária são devidos quando preenchidos os requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70, devendo a parte, portanto, para estar legitimada ao benefício, apresentar declaração de pobreza e credencial sindical. Inteligência das súmulas 219 e 329, ambas do TST.

(TRT- 4 – RO: 00000791420135040801 RS 0000079-14.2013.5.04.0801, Relator: JOÃO PAULO LUCENA, Data de Julgamento: 03/10/2013, 1ª Vara do Trabalho de Uruguaiana,)

Na referida jurisprudência, trata-se dos honorários advocatícios decorrentes do art. 14 da Lei 5.584/70. O entendimento da Corte Superior a respeito dos honorários versa sobre os requisitos obedecidos do referido artigo já mencionado, estando em conformidade com o que é exigido, nesse caso os honorários advocatícios são devidos. Todavia na presente decisão a recorrente não estar sendo representada por advogado do sindicato, desse modo não é devido os honorários advocatícios.

Ainda sobre o assunto da Justiça Gratuita, vejamos a seguinte OJ 269 da SDI-1:

OJ 269 da SDI-1. JUSTIÇA GRATUITA. REQUERIMENTO DE ISENÇÃO DE DESPESAS PROCESSUAIS. MOMENTO OPORTUNO.

O benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso.

Carlos Henrique Bezerra Leite, explica minunciosamente as diferenças de assistência judiciária gratuita de benefício da justiça gratuita na Justiça do Trabalho:

Primeiramente, parece-nos importante distinguir assistência judiciária gratuita de benefício da justiça gratuita, porquanto, a nosso ver, a assistência judiciária, nos domínios do processo do trabalho, continua sendo monopólio das entidades sindicais, pois a Lei n. 10.288/2201 apenas derrogou (revogação parcial) o art. 14 da Lei 5.584/70, mesmo porque o seu art. 18 prescreve que a “assistência judiciará, nos termos da presente lei, será prestada ao trabalhador ainda que não associado do respectivo sindicato”. Na assistência judiciária, portanto, temos o assistente (sindicato) e o assistido (trabalhador), cabendo ao primeiro oferecer serviços jurídicos em juízo ao segundo.

A assistência judiciária gratuita abrange o benefício da justiça gratuita e talvez por isso a existência de confusão a respeito destes dois institutos.

Com efeito, o benefício da justiça gratuita, que é regulado pelo art. 790, § 3º, da CLT, pode ser concedido, a requerimento da parte ou de ofício, por qualquer juiz de qualquer instância a qualquer trabalhador, independentemente de ser ele patrocinado por advogado ou sindicato, que litigue na Justiça do Trabalho, desde que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que declare que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (LEITE, 2015, p.838.839).

Em relação a diferença de assistência judiciária gratuita e justiça gratuita, entende-se, a primeira como aquela onde o sindicato ou Estado qualificará um advogado para aquelas pessoas eu não podem arcar com as custas desse profissional e das despesas processuais. Ao passo que na segunda, o Estado não arcará com as custas do advogado, apenas garantirá a isenção de qualquer despesa do processo. Dessa forma, o benefício da justiça gratuita na Justiça do Trabalho, isenta apenas o pagamento de despesas processuais, que está regulado no art. 790, § 3º, da CLT.

Mauro Schiavi explica sobre o tema:

A assistência judiciária gratuita consiste no direito da parte de ter um advogado do Estado gratuitamente, bem como estar isenta de todas as despesas e taxas processuais.

A Justiça gratuita consiste no direito à gratuidade de taxas judiciarias, custas, emolumentos, honorários de perito, despesas com editais etc. Não terá a parte direito a advogado do Estado, mas não pagará as despesas do processo (SCHIAVI, 2014, p.109).

A Defensória Pública também assegura sua assistência jurídica na Justiça do Trabalho, como podemos observar o que consta no art. 194 da CF/88, realizando a efetividade ao acesso à justiça tanto judicial e extrajudicial.

Nascimento (2013) defende que mesmo com a existência das Defensorias Públicas prestando a assistência, pois é um dever do Estado, o sindicado ainda assim é obrigado a prestação de assistência para os trabalhadores necessitados.

A Defensória Pública também assegura a assistência jurídica na Justiça do Trabalho, como podemos observar o que consta no art. 194 da CF/88, realizando a efetividade ao acesso à justiça tanto judicial e extrajudicial, porém não exime a obrigação dos sindicatos de cada categoria profissional oferecer a prestação jurídica.

4.2 ADVOGADOS INDISPENSÁVEIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

O doutrinador Mauro Schiavi assevera: “O advogado compõe a categoria dos sujeitos do processo, pois atua na relação jurídica processual, praticando atos de representação da parte, mas não se confunde com esta” (SCHIAVI, 2016, p.367).

O advogado é o principal qualificado para a efetiva administração da justiça, praticando os atos para de representação das partes, para que essas tenham sua tutela jurisdicional assegurada. É bom ressaltar, que é esse profissional é indispensável na Justiça do Trabalho.

Na Constituição Federal de 1988, em seu art. 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (BRASIL, 1988).

Como pode-se observar a essencialidade do profissional advogado, apenas ganhou importância constitucional na Constituição de 1988, desse modo as partes obtiveram uma maior segurança jurídica, pois o advogado é o conhecedor das técnicas jurídicas.

Mario Paiva comenta:

[...] No Brasil verifica-se que o advogado não adquiriu o status de indispensável à administração da Justiça, senão e tão somente, após a promulgação da Carta Magna de 1988. Sua participação tornou-se essencial, a partir do momento em que houve os reclamos das partes, em extrair as pretensões asseguradas pelo ordenamento jurídico, incumbindo a ele (advogado) a escolha das vias judicias apropriadas, colaborando, assim, sobremaneira, com o aprimoramento das instituições (PAIVA, 2000, p.7).

O advogado é de suma importância para que haja efetividade e sucesso nas demandas encaminhadas ao judiciário. O mais preparado para orientar e qualificar as demandas, observando e informando as partes que aquela postulação a ser realizada, poderá ser bem sucedida e alertar o cliente de possíveis prejuízos que o processo pode oferecer. Situação que uma pessoa leiga, sem qualquer técnica sobre assuntos jurídicos teria condição de saber.

Além, de ser conhecedor do direito, é o mais qualificado a produzir petições condizentes com o caso em tela, expondo os problemas de uma maneira técnica, elaborando defesas, dentro outros atos que necessitam de técnica e conhecimento jurídico para esse fim. Analisando minunciosamente a situação e as condições mais favoráveis e eficazes para obtenção de sucesso e alertar caso necessário.

O Estatuto da Advocacia e da OAB, criado pela Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, em seu artigo determina: a indisponibilidade do profissional da advocatícia. O art. também do EOAB, trata da indispensabilidade do advogado e assegura que não existe hierarquia com outros profissionais do Direito.

Mesmo no Processo do Trabalho existir a previsão do instituto do jus postulandi, em seu art. 791 da CLT, contraria o disposto no Estatuto da OAB, prejudicando nesse modo as os empregados e empregadores que possuem legitimidade para postularem suas demandar pessoalmente, bem como acompanhá-las a teu o fim.

O doutrinador Amauri Mascaro Nascimento conclui:

Há questões jurídicas complexas cuja solução depende de formação jurídica, uma vez que envolvem conceitos técnicos que não são conhecidos pelo leigo, inclusive interpretação de matéria constitucional, bem como de problemas, quase sempre delicados, de natureza processual.

O advogado é indispensável à administração da justiça, princípio cuja amplitude pode levar à exigibilidade da sua participação em todos os processos judiciais, independentemente da natureza e expressão econômica das causas (NASCIMENTO, 2013, p.310).

Todavia, observa-se a complexidade nas demandas trabalhistas, onde requerem maior conhecimento e técnicas jurídicas, para que desse modo a demanda não seja prejudicada, já que o jus postulandi permite que pessoas sem nenhum conhecimento jurídicos, leigos, postulem suas demandas sozinhos.

Afetando assim, os interesses das partes negativamente, tendo em vista o não conhecimento jurídico e ainda a questão emocional, pois as partes envolvidas sofrem emocionalmente, e transferem essa questão para o processo, ao modo que ocorre frustações.

Na época em que foi criado, poderia ter facilitado o acesso à justiça, na resolução de conflitos. “O jus postulandi é mais uma herança da época em que a Justiça do Trabalho não integrava o Poder Judiciário” (CISNEIROS, 2015, p.41).

E sim, integrada ao poder Executivo, administrativamente, onde não necessitavam de conhecimentos jurídicos aprofundados, já que as causas eram de menor complexidade.

Diferente da atual realidade da Justiça do Trabalho, que não é nem um pouco simples, onde requer conhecimentos especializados de um advogado.

É inegável a importância do patrocínio de um advogado, o melhor interlocutor para assegurar a efetiva prestação jurisdicional, e tanto que a Súmula 425 do TST, realizou limitações do jus postulandi das partes.

[...] a Súmula 425 do TST, ao não mais permitir o jus postulandi das próprias partes (empregado e empregador) nos recursos dirigidos ao TST e nas ações originárias daquela Corte, deixou patente que, nestes casos, a representação da parte por advogado será obrigatória (LEITE, 2015, p.828).

Ou seja, o próprio TST na Súmula 425, admitiu que em ações mais elaboradas e de difícil entendimento e em ações rescisórias, ações cautelares e mandado de segurança, além dos recursos competentes do próprio TST, necessita, é obrigatória a presença e representação de um advogado. Ora, deveria concluir, que as demandas no segundo grau de jurisdição (Varas do Trabalho e TRT), necessitam de conhecimentos específicos.

Sem esses, as demandas tendem a ser frustradas, pela falta de conhecimentos dos envolvidos. Além, de muitos empregadores, por terem condições favoráveis possuem a assistência de um advogado, ao passo que o empregado que não possui tal condição, postula sua própria demanda sozinho, sem nenhum conhecimento jurídico. Desta forma existe desigualdade entre as partes, prejudicando o efetivo acesso à Justiça.

Diante da súmula 425 mencionada, devemos adentrar ainda na Emenda Constitucional 45/2004, que ocasionou a reforma no Judiciário, ampliando e muito a competência da Justiça do Trabalho.

Sobre a Emenda Constitucional 45/2004 Schiavi (2016) entende-se que a parte, no caso mencionado, o empregado possui maior chance de sua demanda ser bem sucedida se esse estiver acompanhado de um advogado, cumprindo deste modo o princípio ao acesso à Justiça. Pois, as matérias de Direito do Trabalho estão cada vez mais complexas, impossibilitando deste modo o acesso, tanto do empregado e do empregador, à tutela jurisdicional.

Trazendo assim, a importância do profissional da advocacia, possuidor de conhecimentos jurídicos para elucidar os conflitos, utilizando os meios adequados para que a demanda seja bem sucedida.

4.3 O JUS POSTULANDI E OS HONORÁRIOS DE SUCUMBENCIA

Para compreender-se, deve-se observar que os Honorários Advocatícios é aquela remuneração que o advogado recebe por conta de seu trabalho jurídico, representando a parte ou ainda por meio de consultorias. Daniel Amorim Assumpção Neves conceitua:

Os honorários advocatícios constituem a remuneração devida aos advogados em razão de prestação de serviços jurídicos, tanto em atividade consultiva como processual. Tradicionalmente se dividem em duas espécies: (a) contratuais, relacionados a um contrato celebrado com o próprio cliente para a prestação de algum serviço jurídico; (b) sucumbenciais, relacionados à vitória de seu cliente em processo judicial (NEVES, 2015, p. 419).

Na legislação trabalhista, não há disposto que venha a tratar dos Honorários Advocatícios, desse modo, ao que consta no artigo 769 da CLT, se houver omissão da lei trabalhista, o direito processual pode ser utilizado, a respeito dos honorários advogados, tomamos por fundamento o referido artigo.

A Lei n. 13.105, de março de 2015 – Código de Processo Civil, dispõe da omissão de normas no processo trabalhista e outros, em seu art. 15: “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições desde Código lhes serão aplicadas supletivas e subsidiariamente (CURIA,CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

Mauro Schiavi, em seu artigo sobre o Novo Código de Processo Civil: A aplicação supletiva e subsidiária ao Processo do Trabalho pontua:

Embora o artigo 15 e as disposições do novo CPC exerçam influência no processo do trabalho, e certamente, impulsionarão uma nova doutrina e jurisprudência processual trabalhista, não revogou a CLT, uma vez que os artigos 769 e 889, da CLT são normas especificas do Processo do Trabalho, e o CPC apenas uma norma geral. Pelo princípio da especialidade, as normas gerais não derrogam as especiais (SCHIAVI, 2015).

O art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, é subsidiário a essa omissão da CLT, traz a seguinte disposição legal: “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do devedor” (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

Ainda no art. 85 do CPC, agora em seu § 2º:

Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

Como já explanado no decorrer desse trabalho, existe na Justiça do Trabalho o instituto do jus postulandi, onde não há necessidade de assistência jurídica de um advogado, as partes podem postular suas demandas até o final nas instancias ordinárias, Varas do Trabalho e TRTs, tendo como fundamentos o art. 791 da CLT e a Súmula 425 do TST.

Schiavi (2016) explana que existe jurisprudência trabalhista, acerca da matéria dos honorários advocatícios, que os esses não decorrem de sucumbência, ressalvando o que consta no art. 14, § 1º, da Lei n. 5.584/70, que assegura a assistência judiciária prestada pelo sindicato da categoria profissional de cada trabalhador.

Essa analise esta pacificada nas seguintes Súmulas de n. 219 e n. 329 do TST, que dispõe:

Súmula 219/TST - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial n. 305 da SBDI – 1 ao item I) – Res. 197, de 12-5-2015, I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte assistida concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontra-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (Art. 14, § 1º., da Lei n. 5.584/1970). (ex-OJ n.305 da SBDI-1). II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego (CURIA,CÉSPEDES E ROCHA, 2016).

Súmula 329/TST – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 133 DA CF/1988.

Mesmo após a promulgação da CF/88, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula n. 219 do Tribunal Superior do Trabalho (CURIA, CÉSPEDES E ROCHA, 2016)

Agora, como explica Schiavi (2016) o art. 5º da Instrução Normativa n. 27/05 do TST que versa sobre outras lides que não estejam envolvidas com a relação de emprego, nesses casos, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência. Ainda ressalta que nas ações rescisórias os honorários de sucumbência são cabíveis.

Como pode-se analisar, na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios não gera direito ao pagamento desses, tendo em vista que não decorrem de mera sucumbência, salvo nas situações em que a parte venha a ser representada por assistência jurídica gratuita ou pelo sindicato de sua categoria correspondente.

4.4 A POSSÍVEL EXTINÇÃO DO JUS POSTULANDI

Por tudo explanado até aqui, vê-se o instituto do Jus Postulandi como uma garantia concedida por lei, onde empregado e empregador podem, ingressar na Justiça do Trabalho e realizar postulação de demandas pessoalmente, sem a necessidade de um advogado. Além de postular suas próprias demandas, poderão também praticar todos os atos exigidos. Uma celeridade proposta pelo legislador, para tornar mais eficaz a postulação de demandas trabalhistas.

Deve-se observar, que atualmente, as demandas não são tão simples, em verdade bem complexas, sendo necessário conhecimentos específicos das regras jurídicas, da legislação trabalhista do próprio rito processual, precisando de fato ser analisadas por um profissional qualificado que possua técnica nessa questão, sendo indispensável à presença do advogado.

Portanto, empregado e empregador, leigos, sem habilidade necessária, sem nenhuma especialização em processo trabalhista, sem conhecimento da matéria, não possuem condições para demandar pessoalmente suas reclamações. Observa-se que as demandas não são tão simples, que precisam de fato, ser analisadas por um profissional que tenha técnica jurídica, sendo indispensável à presença do advogado.

As partes sem habilidades jurídicas não estariam capacitadas para demandar sozinhas, sem que houvesse qualquer conhecimento técnico sobre o assunto, observamos que ao invés de assegurar seus direitos, o jus postulandi estaria por prejudicar as partes envolvidas.

Há questões jurídicas complexas cuja solução depende de formação jurídica, uma vez que envolvem conceitos técnicos que não são conhecidos pelo leigo, inclusive interpretação de matéria constitucional, bem como de problemas, quase sempre delicados, de natureza processual (NASCIMENTO, 2011, p.310).

Na atual complexidade e conhecimento técnicos jurídicos na Justiça do Trabalho, o jus postulandi estaria causando um retrocesso ao acesso à justiça das partes envolvidas.

Merece destaque, que muitos empregadores, por terem condições favoráveis possuem a assistência de um advogado, ao passo que o empregado que não possui recursos financeiros, postulando assim, sua própria demanda sozinha, sem nenhum conhecimento jurídico. Desta forma existe desigualdade entre as partes, não há “paridade de armas”. Prejudicando assim, a parte, ocorrendo atualmente um retrocesso a utilização desse instituto.

Mauro Schiavi (2016) relata as polêmicas e as correntes que defendem ou não defendem a continuação desse instituto na Justiça do Trabalho. Os argumentos de quem defendem seria que é uma forma de melhorar o acesso à Justiça do trabalhador que não possui condições financeiras de arcar com custos de contratar um advogado. Os que não são a favor do jus postulandi, defendem que o Direito Material do Trabalho cada vez mais está se tornando complexo, não sendo possível uma pessoa leiga, sem qualquer conhecimento técnico postular pessoalmente, com a falsa garantia de acesso à Justiça, necessitando assim, de um advogado.

Na atual Constituição de 1988, em seu art. 133 consta que o advogado é figura indispensável à administração da Justiça. Ora, trata-se do profissional capacitado, preparado para as complexidades da matéria do Direito e conhecedor das técnicas jurídicas.

No atual estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), observamos em seu art. , a indisponibilidade do profissional da advocatícia. Essas atividades privativas foram valoradas com a publicação da Lei 8.906 de 1994.

Nota-se, que existe uma contradição, entre o Art. 791 da CLT, o Estatuto da OAB e o Art. 133 da CF/88. O artigo apresentado na Consolidação das Leis do Trabalho, dispõe que tanto empregados e empregadores podem postular livremente, sem que haja a necessidade de advogado. Na Constituição Federal de 1988, afirma que é necessário profissional qualificado também na Justiça do Trabalho.

Observa-se que é um dever do Estado a oferecer a assistência jurídica gratuita e ainda a justiça gratuita. E nesse mesmo sentido, os sindicatos são obrigados a prestar assistência.

Nesse contexto, Nascimento defende a proposta:

O ideal está na ampliação da defensoria pública, de modo a torná-la em condições de prestar assistência judiciária àqueles que dela venham a necessitar, atuando diretamente perante a Justiça do Trabalho, com equipes de plantão para desempenhar as funções atualmente cumpridas pelos funcionários da Justiça do Trabalho encarregados de dar atendimento às reclamações apresentadas diretamente pelos trabalhadores e encaminhá-las segundo o devido processo legal.

Aos sindicatos cabe duplo papel. Ampliar o atendimento judiciário gratuito aos necessitados membros da categoria que representa, prestando-lhes, por meio do seu corpo de advogados, a assistência de que necessitem para o acompanhamento dos processos judiciais (NASCIMENTO, 2013, p.310).

A seguinte proposta é bem interessante, pelo fato de serem criadas defensoria pública no âmbito da Justiça do Trabalho, promovendo assim, um maior acesso ao judiciário para aquela parte hipossuficiente, que não pode arcar com as custas da contratação do advogado, bem como das despesas processuais.

Ao passo que é dever das entidades sindicais oferecer a assistência jurídica aos trabalhadores membros da categoria profissional, para um maior alcance seria o ideal a ampliação do atendimento judiciário prestado pelos advogados do sindicato.

Ainda sobre essa temática, existe hoje em tramitação no Senado Federal, Projeto de Lei Complementar, de autoria da Deputada Dr. Clair, tramitando com nº 33/2013, aguardando votação e aprovação, para que o advogado seja figura imprescindível tanto na Justiça Comum quanto na Justiça do Trabalho, o projeto de lei ainda prescreve critérios para fixação de honorários advocatícios e periciais.

Em seu texto inicial propõe:

Dispõe sobre a imprescindibilidade da presença de advogado nas ações trabalhistas e prescreve critérios para fixação de honorários advocatícios e periciais na Justiça do Trabalho, alterando a Consolidação das Leis do TrabalhoCLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (SENADO FEDERAL, 2016)

O projeto de nº 33/2013, aprovado dará nova redação para o art. 791 da CLT:

Art. 791. A parte será representada:

I – por advogado legalmente habilitado;

II – pelo Ministério Público do Trabalho;

III – pela Defensoria Pública da União.

§ 1º Será lícito à parte postular sem representante legalmente habilitado quando tiver habilitação legal para postular em causa própria.

§ 2º A sentença condenará o vencido, inclusive quando vencida a Fazenda Pública, ao pagamento de honorários de sucumbência aos advogados, fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:

I – o grau de zelo profissional;

II – o lugar da prestação do serviço;

III- a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo profissional e o tempo exigido para seu serviço.

§ 3º Os honorários dos peritos, tradutores, intérpretes e outros necessários ao andamento processual serão fixados pelo Juiz, conforme o trabalho de cada um, com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

§ 4º É vedada a condenação recíproca e proporcional da sucumbência.

§ 5º Nas causas sem conteúdo econômico e nas que não se alcance o valor de alçada, bem como naquelas em que não houver condenação, os honorários dos advogados, peritos, tradutores, intérpretes e outros sempre serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, atendidas as normas previstas nos incisos I, II e III do § 2º deste artigo.

§ 6º Nas causas em que a parte estiver assistida por Sindicatos de Classe, nos termos dos art. 14 a 20 da Lei nº 5.584, de 26 de junho de 1970, e do § 1º do art. 4ºda Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, a condenação nos honorários advocatícios não alcançará, devendo ser pagos por meio da conta das dotações orçamentárias dos Tribunais.

§ 7º A parte que declarar não possuir condições de demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família não sofrerá condenação em honorários advocatícios, desde que tenha sido deferida a justiça gratuita.

§ 8º Nas ações em que for deferida justiça gratuita à parte, os honorários advocatícios, pagos pelo vencido, reverterão ao profissional patrocinador da causa.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação (PROJETO DE LEI Nº 33/2013).

Nota-se que o Projeto de Lei nº 33/2013 apresenta grande importância para a Justiça do Trabalho, propõe que a parte seja acompanhada por um profissional qualificado, o advogado, o Ministério Público do Trabalho, Defensoria Pública da União e os Sindicatos, deverão atuar no processo trabalhista, auxiliando a parte em sua demanda na Justiça do Trabalho.

Ficando de acordo com o art. 133 da Constituição de 1988 que dispõe que o “advogado é indispensável à administração da Justiça”, extinguindo o entendimento da Corte superior, que defende que o advogado facultado na Justiça do Trabalho, tendo em vista o art. 791 garantir o jus postulandi. O PL nº 33/2013 reforça a importância e a indispensabilidade do advogado tanto na Justiça Comum e na Justiça do Trabalho.

Outro grande problema a ser resolvido com esse projeto, refere-se a concessão dos honorários advocatícios, que como explanado anteriormente, existe no TST Súmula 219, quem vem limitando o cabimento desses honorários.

Os advogados só poderão receber o pagamento, caso o empregado esteja recebendo assistência jurídica do sindicato da categoria profissional, e se esse for assistido, o profissional se vencedor nas lides trabalhistas só terá direito ao limite máximo 15% de honorários advocatícios, o que é algo inaceitável, estando em total desacordo com o art. 85 do CPC.

A proposta de nova redação ao art. 791, § 2º apresenta os limites dos honorários advocatícios, sendo o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento). De acordo com o Código de Processo Civil.

Na relação de trabalho o TST apresenta outro entendimento, que é obrigatória a concessão de honorários advocatícios, observando que na postulação dessas demandas a presença do advogado é obrigatória.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto, conclui-se que a partir desse trabalho, o instituto do jus postulandi é um retrocesso ao direito fundamental do acesso à Justiça, dando possibilidade as partes empregado e empregador, leigas, sem qualquer instrução de processo, sem conhecimentos técnicos jurídicos, postularem suas demandas sem o patrocínio de um advogado.

Quando criado, para facilitar e proteger aqueles que não possuíam recursos para arcar com as custas de um profissional capacitado, no caso o advogado. A parte mais favorecida, seria o empregado, pelo fato de ser a parte mais fraca da relação de emprego.

Vale ressaltar, que quando as causas eram na esfera administrativa, sem complexidades, o instituto funcionava adequadamente. Todavia, a Justiça do Trabalho, antes pertencente ao Executivo, veio a ser integrada ao Poder Judiciário. No começo tudo funcionava normalmente. Porém, a matéria do Direito do Trabalho muda com frequência.

Atualmente, existe complexidade na Justiça do Trabalho. Causando prejuízos as partes que não compreendem o Processo do Trabalho, por não possuírem capacitados jurídica para esse fim.

Na atual Constituição de 1988, no art. 133 consta que a figura do advogado é indispensável à administração da Justiça. No mesmo sentido, o Estatuto da Ordem dos Advogados, em seu art. 2º também prevê a indisponibilidade do patrocínio de um advogado.

Sabe-se, que é dever do Estado a concessão ao ingresso da justiça gratuita e assistência judiciária, a todos aqueles que não apresentam condições para contratar um advogado.

Para que exista a igualdade entre as partes, tanto no contraditório e ampla defesa, aqueles que não tem condições financeiras favoráveis, poderão resolver os seus conflitos com auxílio do poder público.

Observa-se, que o sindicato de cada categoria profissional tem o dever de prestar assistência aos trabalhadores, como disciplinada na Lei n. 5.584/70, nos artigos. 14 ao 18.

A Emenda Constitucional de 2004, ao ampliar a competência da matéria e da pessoa da Justiça do Trabalho, tanto para mover a ação e decidir demandas da relação de trabalho, cabendo lembrar, que relação de emprego e relação de trabalho tem especificações distintas.

Nessas novas demandas, da relação de trabalho o jus postulandi não possui alcance, sendo nesses casos o advogado um profissional indispensável. Com as mudanças ocorridas na seara trabalhista, tem se observado que esse instituto não é mais benéfico as partes, tendo em vista as complexidades existentes.

Ainda nesse sentido, o TST criou a Súmula 425, que limita a atuação do jus postulandi, esse podendo apenas ser utilizado na Varas de Trabalho e nos Tribunais Regionais do Trabalho, instâncias ordinárias. O argumento colocado é que devido a exigência de conhecimentos jurídicos específicos, somente o advogado apresenta capacidade de atuar nos recursos de natureza extraordinária, por ser necessário o conhecimento vasto sobre Processo do Trabalho.

O instituto não alcança ainda, a ação rescisória, a ação cautelar e o mandado de segurança, por necessitar de conhecimentos técnicos, pela complexidade das demandas. Não sendo admissível uma pessoa leiga atuar em fase recursal.

Por tudo explanado, verificou-se que a figura do advogado é indispensável tanto na Justiça Comum e também na Justiça do Trabalho, por essa ser uma justiça que sofre diversas mudanças, tornando as demandas complexas, necessitando de um profissional qualificado para maior efetividade do processo, evitando prejuízo as partes envolvidas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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